DECISION N° 12/12/ARMP/CRD DU 23 JANVIER 2012
DECISION N° 12/12/ARMP/CRD DU 23 JANVIER 2012 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA DEMANDE DE LA LOTERIE NATIONALE SENEGALAISE (LONASE) SOLLICITANT L’AUTORISATION DE RECOURIR A LA PROCEDURE D’APPEL D’OFFRES INTERNATIONAL RESTREINT DANS LE CADRE D’UNE DELEGATION DE SERVICE PUBLIC AYANT POUR OBJET LA DIVERSIFICATION DES PRODUITS QU’ELLE COMMERCIALISE.
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu la loi n°65-51 du 19 juillet 1965 portant Code d es Obligations de l’Administration modifié par la loi n°2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics, modifié ;
Vu la décision n° 0005/ARMP/CR du 19 mai 2008 porta nt règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu la lettre de la LONASE en date du 06 janvier 2012, enregistrée le 10 janvier 2012, sous le numéro 044/12, au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends ;
Après avoir entendu le rapport de Monsieur Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et des Affaires juridiques, présentant les faits et conclusions des parties ;
En présence de Monsieur Abdoulaye SYLLA, Président, de MM Mamadou DEME, Abd’El Kader N’DIAYE et Ndiacé DIOP, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De MM Saër NIANG, Directeur Général de l’ARMP assurant le secrétariat du CRD, Mme Takia FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, Monsieur Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et des Affaires juridiques, René Pascal DIOUF Coordonateur de la Ce llule d’enquêtes sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics et délégations de service public, observateurs, Ely Manel FALL, Chef de la division réglementation, Direction de la réglementation et des affaires juridiques, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Adopte la présente délibération fondée sur la régularité du recours :
Par lettre du 06 janvier 2012, enregistrée le 10 janvier 2012, sous le numéro 044/12, au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends, la LONASE a saisi le CRD pour être autorisée à recourir à la procédure d’appel d’offres international restreint dans le cadre d’une délégation de service public ayant pour objet la diversification de ses produits commerciaux.
SUR LA RECEVABILITE DE LA SAISINE
Considérant qu’aux termes de l’article 2 du décret n°2007-547 du 25 avril 2007 portant création de la DCMP, celle-ci est compétente pour accorder les autorisations et dérogations nécessaires lorsqu’elles sont prévues par la réglementation en vigueur ;
Considérant qu’en application de cette disposition, l’article 140 du Code des marchés publics dispose que la DCMP assure le contrôle a priori des procédures de passation des marchés ;
Qu’à ce titre, elle émet un avis sur les dossiers d’appel à la concurrence avant le lancement de la procédure de passation concernant :
• les marchés fractionnés quel que soit leur montant ;
• les marchés que l’autorité contractante souhaite passer par appel d’offres restreint ou par entente directe ;
• les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils fixés par arrêté du Ministre de l’Economie et des Finances,
• les conventions de délégation de service public et les contrats de partenariat ;
• les avenants aux marchés ci-dessus ou qui ont pour effet de porter le montant du marché au montant du seuil d’examen du dossier ;
Considérant qu’il ressort de l’article 141.3 du Code des marchés publics que si l’autorité contractante n’accepte pas les avis et recommandations qui, le cas échéant, auront été formulés par la Direction chargée du Contrôle des Marchés publics concernant la possibilité d'utiliser une procédure autre que l'appel d'offres ouvert ou relatifs à la proposition d'attribution du marché, elle ne peut poursuivre la procédure de passation qu'en saisissant le Comité de Règlement des Différends ;
Considérant que par lettre en date du 21 décembre 2011, reçue le même jour, la LONASE a saisi la DCMP d’une demande d’autorisation d’utiliser la procédure d’appel d’offres international restreint pour un contrat de délégation de service public en vue de la diversification de ses produits commercialisés ;
Considérant qu’en réponse, la DCMP a, par lettre du 28 décembre 2011, donné un avis négatif à la demande ainsi introduite ;
Considérant que par courrier du 06 janvier 2012, la LONASE a saisi le CRD pour être autorisée à recourir à ladite procédure ;
Qu’il convient que le CRD se déclare compétent ;
OBJET DE LA DEMANDE
L’objet de la demande porte sur l’autorisation d’utiliser, à titre exceptionnel, la procédure d’appel d’offres international restreint pour un contrat de délégation de service public qu’elle veut lancer.
ELEMENTS FOURNIS A L’APPUI DE LA DEMANDE
Par lettre en date du 21 décembre 2011, la LONASE a introduit auprès de la DCMP, une demande d’autorisation d’utiliser la procédure d’appel d’offres international restreint pour un contrat de délégation de service public portant sur la diversification de ses produits commercialisés. Après examen, l’organe chargé du contrôle a priori a rejeté la demande, au motif que la possibilité de passer des conventions de délégation de service public par appel d’offres restreint n’est pas prévue par les dispositions de l’article 81 du Code des marchés publics.
Selon la LONASE, sa demande est motivée, d’une part, par « l’extrême urgence » motivée par la crainte de voir une dégradation rapide de la situation financière et juridique que traverse actuellement la société et, d’autre part, par la nécessité d’éviter la participation de « la multitude de fournisseurs peu sérieux qui évoluent dans le secteur des jeux et qui n’ont pas souvent la capacité financière requise pour investir et prendre en charge tous les coûts opérationnels » ;
Devant une telle situation, la LONASE demande au CRD de lui donner la possibilité de satisfaire sa volonté de diversification urgente de son offre de produits attractifs et assurer ainsi, le pérennité de l’entreprise.
EXAMEN DE LA DEMANDE
Considérant que selon l’article 10 nouveau du Code des obligations de l’Administration modifié, les règles de passation des délégations de service publics et contrats de partenariat sont soumises aux principes et méthodes applicables aux achats publics prévus à l’article 26 dudit Code ;
Considérant également qu’il est prévu à l’article 81 du Code des marchés publics, que les conventions de délégations de service public et les contrats de partenariats, visés à l'article 10 du Code des Obligations de l'Administration modifié, doivent être passés par appel d'offres ouvert avec pré – qualification, par appel d'offres en deux étapes ou en une seule étape, lorsque l'autorité contractante est en mesure de définir les spécifications techniques détaillées, les critères de performance ou les indicateurs de résultats permettant d'attribuer le contrat ;
Considérant que par rapport à ces procédures de passation limitativement énumérées, l’alinéa 5 de l’article 81du Code des marchés publics n’admet, exceptionnellement, que le recours à la procédure par entente dans les deux cas suivants :
1. lorsqu’en cas d’extrême urgence constatée par la DCMP, nécessitant une intervention immédiate visant à assurer la continuité du service public, il n'est pas possible de procéder à un appel à la concurrence et que l'autorité contractante ne peut assurer elle même cette continuité ; dans ce cas, la durée de la convention ainsi conclue doit tenir compte de la durée restant à courir de la convention précédemment conclue ;
2. En cas de disponibilité d’une seule source en mesure de fournir le service demandé ;
Considérant qu’en l’espèce, en invoquant une situation d’extrême urgence caractérisée par un péril imminent pouvant entrainer la faillite de la société si des mesures urgentes ne sont pas prises, la LONASE devait solliciter, en principe, une procédure par entente directe et non par appel d’offres restreint ;
Qu’à cet égard, le CRD ne peut valablement autoriser le recours à la procédure d’appel d’offres restreint sous peine de violer les dispositions de l’article 81du code des marchés publics.
Considérant que sur le deuxième moyen tiré de la possibilité de participation de fournisseurs jugés peu crédibles, l’article 81 du Code des marchés publics a prévu trois méthodes et procédures de passation qui peuvent être utilisées, précisément l’appel d'offres ouvert avec pré – qualification, l’appel d'offres en deux étapes ou en une seule étape, dont l’objectif général est d’éliminer les candidats qui sont jugés inaptes à exécuter le marché, selon des critères fixés à l’avance par l’autorité contractante ;
Considérant qu’à cet égard, pour se protéger des candidats peu crédibles, il revient à l’autorité contractante de fixer les règles du jeu, notamment des critères de qualification techniques et financiers en adéquation avec la nature des prestations demandées, dans le respect des règles et principes de libre accès à la commande publique et de transparence des procédures ;
Que dès lors, les craintes exprimées par l’autorité contractante quant à la possibilité d’enregistrer des candidatures non crédibles pour l’appel d’offres programmé ne sont pas fondées ;
DECIDE :
1) Déclare recevable la saisine de la LONASE ;
2) Constate que l’article 81 du Code des marchés publics ne prévoit pas, pour les délégations de service publics et contrats de partenariat, une procédure de passation de marché par appel d’offres restreint ;
3) Dit qu’en référence aux dispositions de l’article 25 nouveau du COA, aucune réglementation ou procédure particulière à un acheteur public, à une catégorie d’acheteurs ou à une catégorie de fournitures , services ou travaux ne peut déroger aux règles fixées par le Code des marchés publics ou prises en application de ce dernier.
4) Dit, par conséquent, qu’il ne peut pas être autorisé la passation du marché susvisé par appel d’offres restreint.
5) Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à la LONASE et à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.
Le Comité de Règlement des Différends (CRD)
Le Président
Abdoulaye SYLLA
Les membres
Abd’El Kader NDIAYE Mamadou DEME
Ndiacé DIOP
Le Directeur Général
Rapporteur
Saer Niang
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