DECISION N° 205/13/ARMP/CRD DU 24 JUILLET 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA DEMANDE D’AUTORISATION A TITRE EXCEPTIONNEL, DE POURSUIVRE LA PROCEDURE DE PASSATION DU MARCHE D’ACQUISITION D’IMPRIMES DE BUREAU, DE FOURNITURES DE BUREAU ET DE CONSOMMABLES INFORMATIQUES AU PROFIT DE LA PHARMACIE NATIONALE D’APPROVISIONNEMENT, SUITE A L’AVIS DEFAVORABLE DE LA DIRECTION CENTRALE DES MARCHES PUBLICS.

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,

Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;

Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;

Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;

Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;

Vu la demande de la Pharmacie nationale d’Approvisionnent du 11 juillet 2013 ;

Monsieur Cheikh Saad Bou SAMBE entendu en son rapport ;

En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président chargé de l’intérim, de MM. Babacar DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des  Différends (CRD) ;

De MM. Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, Ely Manel FALL, Chef de la Division Réglementation à la Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’Enquête et d’Inspection sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics et Délégations de service public et Mesdames Takia Nafissatou Fall CARVALHO, Conseillière chargée de la Coordination et du Suivi, Khadijetou LY, chargée d’enquête à la Cellule d’Enquête et d’Inspection sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics, observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Adopte la présente délibération ;

Par lettre du 11 juillet 2013, enregistrée le lendemain au secrétariat du CRD sous le n°328/13, le Directeur de la Pharmacie nationale d’Approvisionnement (PNA) a saisi le CRD d’une demande d’autorisation de poursuivre la procédure de passation du marché relatif à l’acquisition d’imprimés de bureau, de fournitures de bureau et de consommables informatiques, suite à l’avis défavorable de la DCMP ;

Au soutien de sa requête, l’Administrateur de la PNA a transmis les documents suivants :

 

-       Copie de l’avis d’appel d’offres et de l’avis rectificatif publiés dans le journal « Le Soleil »,

-       Copie du procès verbal d’ouverture des plis,

-       Copie des convocations des membres de la commission des marchés,

-       Copie du rapport d’évaluation des offres du marché litigieux,

-       Copie de la lettre de ABN du 07 février 2013,

-       Copie de la lettre datée du 02 mai 2013 de la DCMP portant avis sur le rapport d’analyse des offres et le procès verbal d’attribution provisoire,

-       Copie de la lettre réponse du 06 mai 2013 de la PNA, adressée à la DCMP,

-       Copie de la lettre du 15 mai 2013 de la DCMP portant avis sur le rapport d’ananlyse et sur le procès verbal d’attribution provisoire,

-       Copie de l’Avis d’attribution provisoire du marché paru dans le journal « Le Soleil » du 23 mars 2013 ;

 

LES MOYENS DEVELOPPES PAR LA PNA

Au motif de sa demande, la PNA expose qu’elle a fait publier dans le journal quotidien « Le Soleil » du 1^er février 2013, un avis d’appel d’offres portant sur le marché litigieux.

Après s’être rendu compte que l’avis susnommé comportait une omission, elle a fait publier un autre avis rectificatif dans le même journal du 14 février 2013.

Se fondant sur les dispositions des articles 57.3 et 63.4 du Code des marchés publics, qui autorisent une réduction du délai minimum de préparation des offres de cinq (5) jours maximum, à condition qu’une publication électronique assurant un libre accès du dossier sans discrimination soit assurée par l’autorité contractante,  la PNA a fait paraître sur son site internet (www.pna.sn), en plus de la publication faite dans le journal le 1er Février 2013, un avis de publication avec un lien donnant accès au dossier d’appel d’offres.

Malheureusement, la PNA reconnait qu’elle n’a pas soumis  le dossier d’appel à la concurrence à la revue a priori de la DCMP bien que l’appel d’offres concernait un  marché  à commande.

Cette attitude était  guidée selon elle, par une mauvaise appréciation des dispositions de l’article 1c de l’arrêté n° 12785 du 26 Décembre 2012  qui fixe le seuil de contrôle a priori des dossiers d’appel d’offres avant lancement de la procédure de passation, à deux cent cinquante millions (250.000.000) FCFA toutes taxes comprises pour les marchés de fournitures.

A travers l’article 63.4 du Code des marchés publics, la PNA avait estimé qu’il n’était pas nécessaire de soumettre le dossier d’appel à la concurrence à la revue a priori.

L’ouverture des plis du marché litigieux a donné le niveau de participation suivant :

 

-       lot 1 (imprimés de bureau) : six (6) soumissionnaires,

-       lot 2 (fournitures de bureau) : neuf (9) soumissionnaires,

-       lot 3 (consommables informatiques) : onze (11) soumissionnaires.

Après évaluation des offres, la commission des marchés a attribué les trois lots du marché respectivement à African Business Network, Librairie Papeterie Daradji et Eurograph qui ont soumis, chacun en ce qui le concerne, l’offre évaluée conforme la moins disante sur chaque lot.

La PNA précise que pour éviter une rupture de ses stocks de fournitures, elle a émis des bons de commande dès l’approbation des marchés, pour ensuite soumettre l’ensemble du dossier pour avis avant immatriculation, à la DCMP.

En réponse par courrier du 02 mai 2013,  la DCMP a soulevé des manquements liés au non-respect, d’une part, du délai  de préparation des offres de 30 jours, d’autre part, de la revue a priori du dossier d’appel d’offres.

Puis, par courrier du 15 mai 2013, la DCMP a confirmé son refus de donner un avis favorable et a ordonné l’annulation de la procédure ou la saisine du CRD.

Pour sa part, la PNA a choisi de notifier aux fournisseurs attributaires des trois lots, l’annulation de la procédure malgré un début d’exécution des marchés, tout en prenant soin de régler toutes les factures liées aux commandes passées.

Suite à cette notification d’annulation de la procédure, la société African Business Network (ABN) a saisi l’ARMP d’une demande de conciliation pour contester l’annulation du marché en faisant état du préjudice subi par elle.

La PNA a saisi le CRD d’une demande d’autorisation de poursuivre à titre exceptionnel, la procédure de passation du marché.

Au regard de ce qui précède, la PNA déclare être consciente des désagréments causés par cette situation, aux différents opérateurs économiques attributaires des marchés en plus de la situation de pénurie à laquelle elle risque d’être confrontée, du fait de l’annulation de la procédure.

Son souci est d’éviter tout contentieux avec les sociétés attributaires des trois lots dans la mesure où elle considère qu’il y a eu manifestement de sa part,  une erreur d’appréciation et d’interprétation de la réglementation sur les marchés publics.

C’est pourquoi elle sollicite l’autorisation du CRD à titre exceptionnel, de poursuivre la procédure de passation ainsi que l’exécution déjà entamée du marché.

LES MOTIFS DU REJET DE LA DCMP

Selon la DCMP, la PNA n’a pas respecté les dispositions de l’article 140 du Code des marchés publics qui prévoient que les marchés à commande, quelque soit leur montant, sont soumis  à l’avis préalable de l’organe de contrôle a priori.

Ensuite la PNA n’a pas fait une bonne application de l’article 63.4 du Code des marchés publics qui accorde une réduction de 5 jours maximum du délai de réception des offres, lorsque l’autorité contractante offre, par moyen électronique et à compter de la publication de l’avis, l’accès libre direct et complet au dossier d’appel d’offres.

En effet,  sur le premier avis d’appel d’offres, il n’a été nulle part fait mention d’un renvoi à la publicité électronique. Cette disposition n’a été incorporée que sur l’avis rectificatif qui a été posté sur le site de la PNA le 11 février 2013.

Par conséquent, si l’on prend en compte la date limite de dépôt des offres prévue le 26 février 2013, le délai de préparation des offres accordé aux candidats est de 16 jours.

Par rapport au deuxième manquement relatif à la saisine de la DCMP, l’organe chargé du contrôle a priori soutient que le Code des marchés publics qui a une valeur supérieure à l’arrêté fixant les seuils de contrôle des marchés de fournitures à 250 millions, a prévu la revue préalable du dossier d’appel d’offres pour tout marché à commande.

Compte tenu de tous ces manquements, la DCMP n’a pu émettre un avis favorable sur le dossier.

OBJET DE LA DEMANDE

Il ressort des éléments exposés par le requérant que la demande porte sur l’autorisation de poursuivre la procédure de passation du marché litigieux, suite aux manquements observés dans la procédure de passation.

EXAMEN DE LA DEMANDE

Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 63.4 du Code des marchés publics, une réduction de cinq jours maximum des délais de réception des offres, des candidatures ou demandes de participation est possible lorsque l'autorité contractante offre, par moyen électronique et à compter de la publication de l'avis, l'accès libre, direct et complet au dossier d'appel à la concurrence et à tout document complémentaire, en indiquant dans le texte de l'avis, l'adresse Internet à laquelle ces documents peuvent être consultés, sous réserve que ce mode d'accès aux informations réponde aux conditions mentionnées à l'article 57.3 du décret 2011-1048 du 27 juillet 2011 ;

Considérant qu’il ressort de l’avis d’appel d’offres publié dans le journal « Le Soleil » du 1^er février 2013, que la PNA n’a pas inscrit dans ledit document, l’application des dispositions de l’article 63.4 du Code des marchés publics mentionnant la disponibilité du dossier d'appel à la concurrence sur son site électronique ;

Considérant que c’est lors de la publication de l’avis rectificatif en date du 04 février 2013, que l’autorité contractante a inséré dans ledit document, une clause informant que la version électronique du dossier d’appel d’offres est mise en ligne et la version téléchargeable sur le site www.marchespublics.sn et sur le site www.pna.sn ;

Considérant qu’à cet égard, relativement à la computation des délais, les candidats ont disposé uniquement de 16 jours de préparation des offres puisque l’avis rectificatif a été posté sur le site de la PNA le 11 février 2013 et la date limite de remise des offres prévue le 26 février 2013 ;

Considérant qu’à cet égard, il y  a lieu de constater que la PNA n’a pas respecté les formalités de publicité prescrites en terme de délai de préparation des offres, ce qui doit entrainer la nullité de la procédure de passation, en référence à l’article 24 du Code des obligations de l’administration ;

Considérant que selon l’article 140 a) du Code des marchés publics, la DCMP assure le contrôle a priori des procédures de passation de marchés. A ce titre, elle émet un avis sur les dossiers d'appel à la concurrence avant le lancement de la procédure de passation concernant :

 

-       les marchés à commande, les marchés de clientèle et les marchés à tranches conditionnelles, quel que soit le montant ;

-       les marchés que l'autorité contractante souhaite passer par appel d'offres restreint ou par entente directe ;

-       les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils fixés par arrêté du Ministre chargé des Finances ;

-       les conventions de délégation de service public et les contrats de partenariat ;

-       les avenants aux marchés ci-dessus qui ont pour effet de porter le montant du marché au montant du seuil d'examen du dossier ;

Considérant que la PNA n’a pas respecté les règles de forme prescrites, alors que le  marché litigieux rentre dans la catégorie des marchés à commande devant avoir l’avis préalable de la DCMP sur le dossier d’appel à la concurrence, force est de constater que la sanction de nullité est justifiée ;

Considérant cependant que selon l’article 45 du Code des obligations de l’administration, en cas de défaut de conclusion ou d’approbation du contrat, même en l’absence de faute, le titulaire du marché peut obtenir une indemnité si les prestations ont été fournies avec l’assentiment de l’administration ;

PAR CES MOTIFS

1)Constate que la PNA n’a pas respecté les délais de publicité;

2)Constate que le dossier d’appel d’offres n’a pas été soumis à l’avis préalable de l’organe chargé du contrôle a;

3)Dit que lesdits manquementsla nullité de la procédure de passation en référence à l’article 24 du Code des obligations de l’administration ; toutefois,

4)Dit qu’en référence à l’article 45 du Code des obligations de l’administration, en cas de défaut de conclusion ou d’approbation du contrat, même en l’absence de faute, le titulaire du marché peut obtenir une indemnité si les prestations ont été fournies avec l’assentiment de l’;

5)Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à la PNA ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.

Le Président chargé de l’intérim

Mademba GUEYE

Les membres du CRD

Babacar DIOP                                                      

Mamadou WANE

Le Directeur Général

Rapporteur

Saër NIANG

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