DECISION N° 263/13/ARMP/CRD DU 04 SEPTEMBRE 2013
DECISION N° 263/13/ARMP/CRD DU 04 SEPTEMBRE 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS INTRODUIT PAR L’ENTREPRISE SITEM CONTESTANT L’ATTRIBUTION PROVISOIRE DU MARCHE LANCE PAR L’OFFICE NATIONAL DE L’ASSAINISSEMENT DU SENEGAL (ONAS) POUR L’ACQUISITION DE MATERIEL DE SECURITE
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ;
Vu le décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours de l’entreprise SITEM par lettre du 12 août 2013, reçue au CRD le 13 août 2013 ;
Monsieur Ousseynou CISSE entendu en son rapport ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président chargé de l’intérim, de MM. Babacar DIOP, Samba DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De Monsieur Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD ;
Mesdames Takia Nafissatou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi et Khadijetou LY DIA, chargée d’enquête à la Cellule d’Enquête et d’Inspection, Messieurs Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et des Affaires juridiques, René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d’Enquête et d’Inspection, Ely Manel FALL, chef de la Division Réglementation à la Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Adopte la présente délibération ;
Par lettre reçue le 13 août 2013 au secrétariat du CRD, l’entreprise SITEM a introduit un recours pour contester l’attribution provisoire du marché lancé l’ONAS pour l’acquisition de matériel de sécurité.
LES FAITS
L’ONAS a fait publier dans le journal quotidien « Le Soleil » du 14 mai 2013 un avis d’appel d’offres ayant pour objet l’acquisition de matériel de sécurité ;
A l’ouverture des plis, cinq offres ont été reçues et les montants ci-après ont été lus :
- CASSIS FROID : 47 041 985 FCFA TTC
- SOFICA : 85 656 818 FCFA TTC
- SDMI : 103 425 146 FCFA TTC
- SITEM : 76 456 112,8 FCFA TTC
- CHEREAULT : 81 629 450 FCFA TTC
A l’évaluation, l’offre du soumissionnaire CASSIS FROID a été jugée conforme par la commission des marchés et classée première. Après vérification des critères de qualification, ladite commission a proposé d’attribuer provisoirement le marché au soumissionnaire susnommé ;
L’ONAS a alors fait publier l’avis d’attribution provisoire du marché dans le journal « Le Soleil » du 06 août 2013 ;
Le même jour, l’entreprise SITEM a saisi l’Autorité contractante d’un recours gracieux pour contester l’attribution provisoire du marché ;
Non satisfaite de la réponse de l’ONAS, l’entreprise SITEM a saisi le CRD par lettre reçue le 13 août 2013 ;
Après avoir déclaré le recours recevable, le CRD a ordonné la suspension de la procédure de passation du marché, par décision n° 234/13 du 16 août 2013 ;
Par courrier du 22 août 2013, reçu le 23 août 2013, l’ONAS a fait parvenir à l’ARMP les éléments devant permettre l’instruction du dossier, puis a transmis un complément d’informations, par courrier reçu le 28 août 2013 à l’ARMP.
LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DU RECOURS
L’entreprise SITEM conteste l’attribution du marché au concurrent CASSIS FROID en soulevant plusieurs griefs.
D’abord, l’entreprise requérante soutient qu’elle n’a pu prendre possession du dossier d’appel d’offres qu’à la date du 16 mai 2013 alors que l’avis y afférent a été publié par voie de presse depuis le 14 mai 2013. Ce qui, selon elle, limite les délais de préparation des offres et de recours éventuel.
Ensuite, le requérant estime ne pas être en mesure de fournir les états financiers certifiés des trois derniers exercices comme requis dans le DAO, arguant que son NINEA date de 2013. A ce propos, l’entreprise SITEM soulève la nécessité d’encourager la promotion de l’entreprenariat national, surtout dans des marchés de fournitures pour lesquels l’exécution ne présente aucun risque majeur pour l’autorité contractante.
Par ailleurs, l’entreprise SITEM soulève le non respect, par l’ONAS, des dispositions de l’article 70 du Code des Marchés Publics au motif que l’attribution provisoire n’est intervenue qu’après 53 jours.
Enfin, le requérant soutient que son offre est techniquement conforme pour l’essentiel et économiquement mieux disante contrairement à celle de son concurrent CASSIS FROID dont il juge l’offre non conforme aux spécifications techniques du DAO. Pour étayer son argumentaire, le requérant fait observer que le délai de livraison est fixé à 15 jours dans le DAO alors que l’avis d’attribution, publié dans la presse, mentionne un délai d’exécution de 30 jours.
LES MOTIFS DONNES PAR L’ONAS
L’Autorité contractante a transmis un courrier dans lequel elle apporte des réponses aux points soulevés par le requérant.
Ainsi, en ce qui concerne le grief relatif à la limitation du délai de préparation des offres, l’ONAS fait remarquer que le requérant SITEM est la première entreprise à avoir acquis le DAO et qu’entre la date de réception et la date d’ouverture des plis, le délai qui s’est écoulé est 32 jours.
Relativement aux critères de qualification, l’ONAS argue que la qualification de l’entreprise SITEM n’a pas été étudiée dans la mesure où le soumissionnaire CASSIS FROID dont l’offre a été jugée conforme et évaluée moins-disante, a rempli les critères de qualification prévus dans le DAO.
Par ailleurs, l’Autorité contractante s’étonne des griefs relatifs à la non conformité de l’offre de l’entreprise concurrente CASSIS FROID par rapport aux spécifications techniques du DAO. A cet égard, l’ONAS fait noter que le requérant n’a pas effectué l’évaluation pour pouvoir apprécier. En outre, l’ONAS soutient que l’entreprise requérante SITEM a proposé, sur beaucoup d’items, le même produit que son concurrent, mais en se limitant simplement à reprendre les prescriptions techniques du DAO contrairement à son concurrent CASSIS FROID qui a fourni les fiches techniques des produits.
OBJET DU LITIGE
Il résulte des faits et motifs ci-dessus que le litige porte sur le bien fondé ou non des griefs ci-après soulevés par l’entreprise SITEM pour contester l’attribution provisoire :
- le délai minimal accordé pour préparer les offres considéré non conforme;
- l’offre de l’entreprise CASSIS FROID que le requérant juge non conforme aux spécifications techniques ;
- le non respect de l’article 70 du Code des marchés publics ;
- les critères de qualification.
AU FOND
1.Sur le délai minimal de préparation des offres
Considérant qu’aux termes de l’article 63 du Code des Marchés Publics, dans le cas d'appels d'offres nationaux, le délai minimal de dépôt des offres ou des candidatures est de 30 jours calendaires, à compter de la date de publication de l'avis d'appel à la concurrence;
Qu’en l’espèce, la publication de l’avis d’appel d’offres a été effectuée dans le journal « Le Soleil » du 14 mai 2013, avec cependant l’indication de deux dates différentes (17 juin pour la date limite de dépôt des offres et 14 juin 2013 pour l’ouverture des plis) ;
Que toutefois, ayant constaté la divergence des deux dates, l’Autorité contractante a fait publier le 24 mai 2013, dans le même journal, un avis rectificatif pour confirmer le 17 juin 2013 comme date d’ouverture des plis ;
Qu’en procédant ainsi, l’ONAS a respecté le délai réglementaire de 30 jours minimum entre la publication de l’avis d’appel d’offres et la date d’ouverture des plis;
Considérant en outre qu’il ressort de l’instruction du dossier que le requérant a manifesté le souhait de disposer du DAO en adressant un courrier daté du 15 mai 2013, reçu le 16 mai 2013 à l’ONAS ;
Que l’examen de la fiche de retrait des dossiers fait ressortir que le DAO a été mis à la disposition des candidats à partir du 16 mai 2013 et que le requérant, ayant pu acquérir le dossier le même jour, a subséquemment pu disposer d’un délai de 30 jours pour préparer sa soumission et de suffisamment de temps pour exercer son droit de recours ;
Qu’ainsi, le grief relatif à la limitation des délais de préparation des offres et d’exercice du droit de recours n’est pas fondé.
2.Sur le non respect de l’article 70 du CMP
Considérant que selon les termes de l’article 70 du Code des Marchés Publics, la commission des marché dispose d’un délai maximum de quinze (15) jours à compter de la séance d’ouverture des plis, pour proposer l'attribution du marché et qu’exceptionnellement, ce délai peut faire l’objet de prorogation dans la limite maximale de dix (10) jours, sur demande motivée de l’autorité contractante adressée à la Direction chargée du contrôle des marchés publics ;
Considérant que le soumissionnaire SITEM reproche à l’Autorité Contractante de ne pas avoir respecté le délai prévu par l’article 70 susvisé au motif que l’attribution provisoire est intervenue 53 jours après le lancement de l’appel d’offres ;
Que dans le cas du marché litigieux, s’il est vrai que l’ouverture des plis a eu lieu le 17 juin 2013, il n’en est pas moins vrai que la commission des marchés s’est réunie le 17 juillet 2013 pour valider le rapport d’évaluation des offres;
Qu’il résulte de qui précède que le délai de 15 jours, imparti à la commission des marchés pour finaliser la procédure d’attribution conformément à l’article 70 du Code des Marchés Publics, n’a pas été respecté, quand bien même le retard noté est de loin inférieur aux 52 jours annoncés par le requérant ;
Considérant que l’institution d’un délai réglementaire pour prononcer l’attribution provisoire des marchés vise à préserver la célérité et l’efficacité des procédures ;
Que le respect de ce délai par les Autorités contractantes est nécessaire et constitue, en autres, un bon indicateur d’appréciation de la performance du système des marchés ;
Que certes, dans le cas d’espèce, le grief relatif au non respect des dispositions de l’article 70 du Code des Marchés publics est fondé, pour autant, il n’y a pas lieu de remettre en cause la procédure d’attribution du marché du fait de ce manquement, puisque les offres sont restées valides pendant la phase d’attribution provisoire;
Qu’en conséquence, bien que le motif de non respect des dispositions de l’article 70 du Code des Marchés publics, invoqué par le requérant soit fondé au regard des dispositions réglementaires, en revanche, dans le cas du marché litigieux, cet état de fait ne peut entrainer la remise en cause de l’attribution provisoire ;
3. Sur la non-conformité de l’offre de l’attributaire
Considérant que selon la clause IC 38 du dossier d’appel d’offres, l’Autorité contractante attribue le Marché au Candidat dont l’offre est jugée substantiellement conforme au Dossier d’appel d’offres et évaluée la moins-disante, à condition que le Candidat soit en outre qualifié pour exécuter le marché de façon satisfaisante ;
Qu’une offre est jugée substantiellement conforme lorsqu’elle ne recèle pas de divergence, réserves ou omission substantielle ;
Considérant que le soumissionnaire CASSIS FROID, proposé attributaire provisoire du marché, a produit dans son offre, le devis et le bordereau des prix unitaires sous forme de facture proforma, sans toutefois faire apparaitre le délai de livraison ;
Que cependant, CASSIS FROID s’est engagé dans sa lettre de soumission à livrer les fournitures conformément au calendrier de livraison spécifié dans le dossier d’appel d’offres ;
Qu’il en résulte que l’offre de CASSIS FROID ne comporte pas une divergence ou réserve par rapport au délai d’exécution fixé dans le DAO ;
Considérant toutefois que dans le dossier d’appel d’offres, section IV « calendrier de livraison », le délai de livraison a été fixé à 15 jours à compter de la notification de l’approbation du marché, alors que dans l’avis d’attribution provisoire, publié par voie de presse, il a été mentionné un délai d’exécution de 30 jours ;
Qu’à cet égard, compte tenu de l’impératif de respecter les règles préalablement définies dans le DAO qui a un caractère contractuel, l’Autorité Contractante a l’obligation de considérer que le délai de livraison est effectivement de 15 jours et de corriger la divergence notée entre le délai de livraison prévu dans le DAO et celui mentionné dans l’avis d’attribution et soulevée à juste raison par le requérant ;
Considérant qu’hormis le critère relatif au délai, les autres non-conformités invoquées sur les spécifications techniques de l’offre de l’attributaire, n’ont pas été explicitées par le requérant ;
Qu’il en résulte que le grief relatif à la non-conformité de l’offre de CASSIS FROID n’est pas fondé ;
4.Sur les critères de qualification
Considérant que le requérant estime ne pas pouvoir fournir les états financiers au motif que le NINEA date de mars 2013 et qu’il soulève à ce propos, la nécessité de promouvoir l’entreprenariat national ;
Que dans le cas d’espèce, la commission des marchés est fondée à ne pas examiner les critères de qualification puisque le candidat ayant soumis l’offre conforme la moins disante est qualifié ;
Qu’au surplus, la phase d’attribution n’est pas la période indiquée pour contester les critères de qualification qui devraient plutôt être invoqués dès après le lancement du dossier d’appel d’offres;
Qu’en considération de ce qui précède, le recours de SITEM est mal fondé
PAR CES MOTIFS
1)Constate que l’entreprise SITEM a pris connaissance du dossier d’appel d’offre le 16 mai 2013 et a pu disposer d’un délai de 30 jours pour préparer sa soumission tout en ayant la possibilité d’introduire un recours;
2)Constate que la date d’ouverture des plis mentionnée dans l’avis d’appel d’offres publié dans « Le» du 14 mai 2013 est différente de celle fixée pour la remise des offres mais, que l’ONAS a fait publier un avis rectificatif pour corriger cette divergence ;
3)Dit que le grief relatif à la limitation des délais de préparation des offres et de recours est mal fondé ;
4)Constate que l’ONAS n’a pas respecté le délai réglementaire de 15 jours à partir de la séance d’ouverture des plis, imparti à la commission des marchés pour prononcer l’;
5)Dit toutefois que ce manquement, ne peut avoir un impact négatif sur l’attribution du marché à CASSIS;
6)Dit que le motif de non-conformité de l’offre de CASSIS Froid est mal fondé parce que non étayé par des arguments;
7)Ordonne la poursuite de la procé;
8)Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à l’entreprise SITEM, à l’ONAS ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.
Le Président chargé de l’intérim
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Babacar DIOP Samba DIOP Mamadou WANE
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG