DECISION N134
DECISION N° 134/12/ARMP/CRD DU 31 OCTOBRE 2012 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE LA SOCIETE CCBM AUTOMOBILE DENONCANT LE CARACTERE DISCRIMINATOIRE DES SPECIFICATIONS TECHNIQUES DU DOSSIER D’APPEL D’OFFRES RELATIF A LA FOURNITURE DE CENT CINQUANTE (150) VEHICULES 4X4 STATION WAGON AU PROFIT DU MINISTERE DE L’ECONOMIE ET DES FINANCES.
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;
Vu le décret n°2007-545 du 25 avril 2007 portant code des marchés publics modifié ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21 ;
Vu la décision n° 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu la lettre du 16 octobre 2012 de la société CCBM Automobile ;
Après avoir entendu le rapport de M. Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et des Affaires juridiques, rapporteur présentant les moyens et les conclusions des parties ;
En présence de Monsieur Mamadou DEME, assurant l’intérim du Président, de MM Abd’El Kader N’DIAYE et Ndiacé DIOP, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
De Madame Salimata DEMBELE, assurant l’intérim du Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, Mme Takia FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, M. Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la
Réglementation et des Affaires Juridiques, M. Ely Manel FALL, Chef de la Division Réglementation, observateurs ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Adopte la présente délibération fondée sur la régularité du recours, les faits et moyens ci-après ;
Par lettre du 16 octobre 2012, enregistrée le même jour sous le numéro 899/12 au secrétariat du CRD, la société CCBM Automobile a introduit un recours pour dénoncer le caractère discriminatoire des spécifications techniques contenues dans le Dossier d’appel d’offres relatif à l’acquisition de cent cinquante (150) véhicules 4X4 Station wagon long châssis au profit du Ministère de l’Economie et des Finances.
LES FAITS
Le Ministère de l’Economie et des Finances a fait publier dans le quotidien « Sud Quotidien » du 1er octobre 2012, un avis d’appel d’offres portant sur l’acquisition de cent cinquante (150) véhicules 4X4 Station wagon long châssis à son profit.
Après avoir acquis le Dossier d’appel d’offres (DAO) contre récépissé datée du 08 octobre 2012, la société CCBM Automobile a saisi l’autorité contractante pour décrier les spécifications techniques jugées discriminatoires de l’appel d’offres.
Non satisfaite de la réponse apportée à son recours gracieux, elle a introduit par lettre en date du 16 octobre 2012, un recours contentieux devant le CRD.Par décision n°128/12/ARMP/CRD du 19 octobre 2012, le CRD a prononcé la suspension de la procédure de passation du marché concerné jusqu’au prononcé de la décision au fond par la Commission Litiges.
Par la suite, CCBM Automobile a saisi, par lettre datée du 19 octobre 2012, reçue le même jour, le CRD d’une dénonciation relativement aux clauses orientées contenues dans le Dossier d’appel d’offres litigieux.
En conclusion, le requérant sollicite l’annulation de la procédure qui viole les principes fondamentaux de la commande publique.
SUR LA RECEVABILITE
Considérant qu’il résulte des dispositions des articles 88 et 89 du Code des marchés publics, que tout candidat à un marché public peut, soitsaisir l’autorité contractante d’un recours gracieux dans le délai de cinq jours ouvrables à compter de l’avis d’attribution provisoire du marché, de l’avis d’appel d’offres ou de la communication de la demande de proposition, puis, le cas échéant, le CRD dans les trois jours suivant laréception de la réponse de l’autorité contractante ou de l’expiration du délai de cinq jours imparti à l’autorité contractante pour répondre, soit saisir directement le CRD dans les trois (3) jours suivant la publication de l’avis d’attribution provisoire du marché, de l’avis d’appel d’offres ou de la communication de la demande de proposition ;
Considérant qu’il apparaît de l’instruction, notamment des pièces produites par le requérant, que CCBM Automobile a saisi le CRD par lettre du 16 octobre 2012, dans laquelle elle affirme de façon non équivoque avoir « attaqué le cahier des charges en soulevant deux griefs portant sur le nombre de places demandées et sur le caractère atmosphérique du moteur » et qu’elle n’a obtenu satisfaction que sur le deuxième point, justifiant ainsi son recours contentieux ;
Considérant que bien après, CCBM Automobile a de nouveau saisi le CRD d’une dénonciation des clauses jugées discriminatoires du DAO ;
Considérant que selon l’article 20 du décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), le CRD peut, soit recevoir des dénonciations des irrégularités constatées par les parties intéressées ou celles connues de toute autre personne avant, pendant et après la passation ou l’exécution des marchés publics et délégations de service
public, soit recevoir et enregistrer les recours exercés par les candidats et
soumissionnaires aux marchés publics et délégations de service public, lors de la
phase de passation ou d’exécution ;
Considérant qu’en l’espèce, CCBM Automobile dans sa requête adressée au CRD et datée du 19 octobre 2012, a soulevé de nouveaux griefs, portant sur les cylindrées, la puissance fiscale et la capacité du réservoir, après avoir introduit un autre recours gracieux daté du 12 octobre 2012, reçue le 15 octobre 2012 ;
Considérant que ces nouveaux griefs n’ont pas été portés à la connaissance du CRD dans les délais requis par les articles 88 et 89 du Code des marchés publics, et ne peuvent faire l’objet de dénonciation au regard des dispositions de l’article 20 du décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP car apparaissant comme de nouveaux motifs sur la base desquels un autre
recours est introduit ;
Que par conséquent, il y a lieu de les considérer comme tardifs ;
LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DU RECOURS
A l’appui de son recours, le requérant déclare que le DAO n’a pas respecté la neutralité des spécifications techniques qui laissent apparaitre de façon évidente, les véhicules ciblées, faussant ainsi le caractère ouvert de la compétition.
Dans sa lettre de saisine du CRD du 16 octobre 2012, le requérant déclare qu’il a saisi l’autorité contractante d’un recours gracieux daté du 11 octobre 2012, pour invoquer deux griefs portant respectivement sur le nombre de places demandées et
le caractère atmosphérique du moteur.Il poursuit en soutenant qu’en réponse audit recours gracieux, la personne
responsable du marché, en l’occurrence le Directeur du Matériel et du Transit Administratif (DMTA) a donné une suite favorable à sa requête sur le caractère atmosphérique du moteur en ouvrant les spécifications techniques aux véhicules disposant d’un moteur de type turbo.
Par contre, elle a maintenu le nombre de places assises à sept (7) en soutenant, comme seul motif, que ce critère correspond au type de véhicule souhaité.
Selon le requérant, la voiture qu’elle envisage de proposer, en l’occurrence la Volkswagen Touareg est à même de remplacer celles des députés de la dernière législature qui comportait cinq (5) places.
Par ailleurs, « c’est un véhicule personnel destiné aux activités du député et sa destination n’exige aucunement un nombre de places supérieur à cinq (5). ».
Ainsi, en exigeant sept places, le DAO exclut de facto des candidats susceptibles de présenter des offres techniquement valables et financièrement acceptables, sur des produits comme la Volkswagen dont la réputation n’est plus à démontrer, puisqu’occupant le premier rang européen et le troisième rang mondial.
Par conséquent, le requérant estime que les spécifications qui doivent être rattachés à la solidité, la sécurité, la faible consommation, la bonne réputation de la marque, la qualité du service après vente, la facilité du franchissement en terrain hostile, le confort, le prix et non au nombre de places.
Par la suite, le requérant a saisi le CRD d’une deuxième lettre datée du 19 octobre 2012, reçue le même jour, ayant pour objet, de dénoncer les spécifications techniques sur la cylindrée, la puissance fiscale, la capacité du réservoir et le nombre de places, qui font référence aux véhicules Prado de la marque TOYOTA.
Le requérant soutient que le marché sénégalais se caractérise également par la présence de véhicules avec des cylindrées comprises entre 2000 et 2200 cc et qui ont une puissance réelle de plus de 150 CV/DIN, ce qui correspond à une puissance fiscale minimum de 10 CV et qui sont plus performants que ceux visés dans le DAO.
.
Pour conclure, le requérant qualifie de discriminatoires, les spécifications techniques du DAO et demande en conséquence, l’annulation de la procédure qui viole les principes fondamentaux de la commande publique.
SUR LES MOTIFS DONNES PAR LA COMMISSION DES MARCHES
Sur le type de moteur « atmosphérique » qui avait été choisi, l’autorité contractante soutient, par lettre du 24 octobre 2012 adressée au CRD, que ce choix a été fait, non pas pour favoriser un candidat, mais en raison de sa sobriété par rapport à la consommation du carburant et de son faible degré de « sophisticité » par rapport à la capacité limitée de la plupart des garages mécaniques, surtout ceux situés dans les
régions.
Selon elle, ce grief est d’ailleurs devenu sans objet, car après les recherches menées sur les sites des fabricants, le DAO a été modifié pour prendre en compte les moteurs de type turbo ou à injection. Il en est de même en ce qui concerne la spécification relative à la garde au sol qui a
été supprimée suite aux observations d’autres candidats.
Par contre, la demande de CCBM automobile visant à faire modifier le nombre de places assises est mal fondée, parce que d’une part, cette spécification est neutre du fait que la quasi-totalité des fabricants possèdent au moins un modèle de véhicule à sept (7) places, d’autre part, l’exigence du requérant de commander des véhicules de cinq (5) places va à l’encontre du droit de l’autorité contractante à définir souverainement ses besoins à satisfaire.
Par la suite, en réponse au deuxième recours gracieux introduit par lettre du 12 octobre 2012, reçue le 15 octobre 2012, la DMTA s’est limitée à informer le requérant qu’un avis favorable sur le DAO modifié a été délivrée par la DCMP et que l’ouverture des plis est prévue le 06 novembre 2012 à 10 heures 30 minutes.
SUR L’OBJET DU LITIGE
Il résulte des faits, moyens et motifs ci-dessus exposés que le litige porte sur le caractère restrictif ou non des spécifications techniques, notamment sur le nombre de places assises.
AU FOND
Considérant qu’aux termes de l’article 24 nouveau du Code des obligations de l’Administration modifié, il est fait obligation à l’Autorité contractante de définir préalablement ses besoins ;
Considérant qu’il ressort des dispositions de l’article 5 du Code des marchés publics qu’avant tout appel à la concurrence, consultation ou négociation, l'autorité contractante est tenue de déterminer aussi exactement que possible la nature et l’étendue des besoins à satisfaire. Les fournitures, services ou travaux qui font l’objet des marchés doivent répondre exclusivement à ces besoins.
Considérant qu’en application de cette disposition, l’avis d’appel d’offres et le cahier des clauses techniques prévoit que le marché litigieux concerne l’acquisition de « cent cinquante véhicules 4X4 Station wagon long châssis », disposant, entres autres, de sept places assises dont les 6ème et 7ème sont escamotables ;
Considérant que si la détermination des besoins doit se faire dans le strict respect du principe d’égal accès de tous aux marchés publics, force est de constater que l’autorité contractante reste souverain dans la définition de ses besoins ;
Que par conséquent, toute tentative de remettre en cause les besoins exprimés constitue un empiétement sur les prérogatives de l’autorité contractante ;
Qu’à cet égard, il y a lieu de considérer comme non fondé, le recours ainsi introduit ;
PAR CES MOTIFS :
1) Constate que le Ministère de l’Economie et des Finances compte acquérir cent cinquante (150) véhicules 4X4 Station wagon long châssis disposant de sept places assises dont les 6ème et 7ème sont escamotables ;
2) Dit que si la détermination des besoins doit se faire dans le strict respect du principe d’égal accès de tous aux marchés publics, l’autorité contractante reste souverain dans la définition de ses besoins ;
1) Dit que les autres griefs relatifs aux cylindrées, à la puissance fiscale et à la capacité du réservoir ont été soulevés tardivement ; à cet égard,
3) Les déclare irrecevables ;
4) Ordonne la continuation de la procédure ;
5) Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à CCBM Automobile, au Ministère de l’Economie et des Finances ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée.
Pour le Président
Mamadou DEME
Chargé de l’intérim
Les membres du CRD
Abd’El Kader NDIAYE Ndiacé DIOP
Pour le Directeur Général, par ordre
Salimata Sall DEMBELE
AUTRES DECISIONS