DECISION N° 088/14/ARMP/CRD DU 02 AVRIL 2014
DECISION N° 088/14/ARMP/CRD DU 02 AVRIL 2014 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE L’ENTENTE CADAK-CAR EN CONTESTATION DE L’AVIS DEFAVORABLE DE LA DIRECTION CENTRALE DES MARCHES PUBLICS (DCMP) CONCERNANT LA COMPOSITION DE SA COMMISSION DES MARCHES ET DE SA CELLULE DE PASSATION DES MARCHES
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,
Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;
Vu le décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics ;
Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21;
Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;
Vu le recours de l’Entente CADAK-CAR en date du 04 mars 2014, enregistré le 19 mars 2014 au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends (CRD) sous le numéro 083;
Monsieur René Pascal DIOUF, entendu en son rapport ;
En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président, de MM Samba DIOP, Boubacar MAR et Cheikhou Issa SYLLA, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD);
De MM Saër NIANG, Directeur général de l’ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, Ely Manel FALL, Chef de la Division de la Réglementation, Ousseynou CISSE, chargé d’enquêtes, Moussa DIAGNE chef de la Division Formation et Madame Khadijetou DIA LY, chargée d’enquêtes, observateurs ;
Par lettre en date du 04 mars 2014, l’Entente CADAK-CAR a saisi le CRD en contestation de l’avis défavorable de la DCMP relatif à la composition de sa commission des marchés et de sa cellule de passation des marchés.
SUR LA RECEVABILITE
Considérant que l’article 22 du décret portant organisation et fonctionnement de l’ARMP dispose que la Commission Litiges statue sur les litiges entre les organes de l’Administration intervenant dans le cadre de la procédure de passation ou d’exécution des marchés publics et délégations de service public dont le Comité a été saisi ;
Que, par ailleurs, l’article 141 du Code des marchés publics prévoit que si l’autorité contractante n’accepte pas les avis formulés par la DCMP, elle ne peut poursuivre la procédure qu’en saisissant le Comité de Règlement des Différends ;
Qu’en l’espèce, le litige opposant l’Entente CADAK-CAR et la DCMP, et la saisine n’étant soumise à aucun délai, il y a lieu de la déclarer recevable ;
LES MOTIFS DONNES PAR LA DCMP
Pour motiver son avis défavorable, à la suite de la transmission par la CADAK-CAR de son plan de passation des marchés, de son avis général de passation des marchés publics et des arrêtés de désignation des membres de la commission des marchés et de la cellule de passation des marchés, la DCMP lui a fait observer que « le Directeur général de la CADAK-CAR ne peut pas être membre à la commission. Les Directeurs techniques Boubacar Diop et Badara Samb, et le Directeur Administratif et Financier ne peuvent pas siéger à la Cellule de Passation des Marchés».
LES MOYENS DONNES A L’APPUI DU RECOURS
En réponse au motif donné par la DCMP, la CADAK-CAR renseigne qu’elle est une structure intercommunale assimilée pour le moment à une collectivité locale, l’élaboration de son cadre institutionnel étant en cours.
En outre, son Directeur Général a toujours été considéré comme membre de la commission des marchés, en lieu et place du secrétaire général, dans le cas d’une collectivité locale.
Par ailleurs, les directeurs techniques et le Directeur administratif et financier ont été désignés membres de la cellule de passation des marchés, pour apporter une assistance à la commission, compte tenu de leur compétence en matière de marchés publics.
Pour conclure, la CADAK-CAR renseigne qu’en dépit de ses explications, la DCMP n’a pas validé les arrêtés précités et lui a demandé de saisir l’ARMP pour validation ou non de la composition de ces deux organes.
L’OBJET DU LITIGE
Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur la régularité de la composition de la commission des marchés et de la cellule de passation des marchés de la CADAK-CAR.
EXAMEN DU LITIGE
1- Sur la composition de la commission des marchés
Considérant que par arrêté n° 00000056 du 17 février 2014, la commission des marchés de la CADAK-CAR a été fixée ainsi qu’il suit :
Membres titulaires :
- M. Mamadou GUEYE, membre de la CADAK-CAR, Président,
- M. Pape Sagna MBAYE, membre de la CADAK-CAR, membre,
- M. Cheikh SARR, membre de la CADAK-CAR, membre,
- M. Moussa TINE, Directeur Général de la CADAK-CAR, membre,
- M. Bamba NDIAYE, membre de la CADAK-CAR, membre;
Suppléants :
- M. Khalifa Ababacar SALL, Président de la CADAK-CAR,
- M. Badara Mamaya SENE, Vice-Président de la CADAK-CAR,
- M. Mamadou Moulaye GUEYE, membre de la CADAK-CAR,
- M. Adama SENE, membre de la CADAK-CAR,
- Mme Salimata SECK WONE, chef de service à la CADAK-CAR;
Que, dans son observation sur la composition de la commission des marchés, la DCMP a indiqué que le Directeur Général de la CADAK-CAR ne peut être membre de la commission des marchés, sans exposer le motif qui soutient cette appréciation ;
Considérant que, toutefois, pour l’examen de cette question, il doit être pris en compte la spécificité de l’entente CADAK-CAR qui a été mise en place par une convention intercommunautaire relative à la maîtrise d’ouvrage du programme de gestion des déchets solides urbains, approuvée par arrêté du Gouverneur de la Région de Dakar ;
Qu’ainsi, en l’absence d’un cadre institutionnel et règlementaire propre à cette entité, il y a lieu de s’inspirer des règles applicables aux collectivités locales ;
Considérant qu’en s’inspirant de l’Arrêté N° 012786 du 26 décembre 2012 fixant le nombre et les conditions de désignation des membres des commissions des marchés des autorités contractantes pris en application de l’article 36-1 du Code des Marchés publics, il a été mis en place une commission des marchés dans laquelle, outre le Directeur Général, les entités formant le groupement intercommunal sont représentées ;
Que, toutefois, la présence du Directeur Général dans la commission des marchés n’est pas irrégulière, dans la mesure où il n’est pas la personne responsable des marchés et que l’autorité d’approbation des contrats de l’Entente CADAK-CAR est le Gouverneur de la région de Dakar ;
Qu’en effet, par analogie avec l’ article 11 du décret n° 2004-1093 du 04 août 2004 portant création de la communauté des agglomérations de Dakar, modifié, qui dispose que le Président de la CADAK est ordonnateur du budget et passe tous actes et contrats, le Président de l’Entente est la personne responsable des marchés ;
Qu’il s’ensuit que la nomination du Directeur Général de la CADAK-CAR comme membre de la commission des marchés est justifiée et que la composition de la commission des marchés est régulière ;
2- Sur la composition de la cellule de passation des marchés
Considérant que par arrêté n° 00000006 du 31 décembre 2013, la cellule de passation des marchés de la CADAK-CAR a été fixée ainsi qu’il suit :
M. Boubacar DIOP, Directeur technique de la CADAK, coordonnateur,
- M Alioune Badara SAMB, Directeur technique de la CAR, membre,
- M. Moussa SECK, chef de service infrastructures et contrôle de la CADAK, membre,
- M. Abdoulaye SOW, Directeur administratif et financier de la CAR, membre ;
Que pour justifier le choix des membres de la cellule, la CADAK-CAR a invoqué la compétence des directeurs techniques et du DAF en matière de marchés publics ;
Considérant que, certes, l’article 2 de l’arrêté n° 012787 du 26 décembre 2012 relatif à l’organisation et au fonctionnement des cellules de passation des marchés des autorités contractantes pris en application de l’article 35 du Code des Marchés publics, dispose que le nombre et la composition du personnel des cellules de passation des marchés est fonction de la spécificité et de la charge de travail de chaque autorité contractante. Dans tous les cas, ce personnel devra comprendre au moins une personne choisie en fonction de ses compétences particulières en matière de marchés publics ;
Que, toutefois, dans la composition de ladite cellule, il doit être tenu compte des cas d’incompatibilité et de la nécessaire séparation des fonctions ;
Qu’à cet égard, il y a incompatibilité entre les fonctions de DAF et celles de membre de la cellule ;
Que, s’agissant des directeurs techniques, s’il est avéré que la circulaire n° 039 du Premier Ministre en date du 12 décembre 2012 incite les autorités contractantes à cantonner les membres de la cellule exclusivement à cette tâche sans cumul avec d’autres activités, il n’en demeure pas moins qu’il doit être tenu compte, comme y incline l’arrêté précité, de la spécificité de l’autorité contractante qui est un groupement de collectivités locales ;
Qu’il s’y ajoute que la composition de la commission des marchés où siègent des représentants des collectivités locales membres dudit groupement justifie que la cellule de passation de marchés soit composée d’agents compétents en matière de marchés publics pour pouvoir garantir la régularité des procédures de passation des marchés de la CADAK-CAR ;
Qu’au regard de ces circonstances, il y a lieu de valider la composition de la cellule de passation des marchés de la CADAK-CAR, à l’exception du DAF ;
PAR CES MOTIFS :
1) Dit que la nomination du Directeur Général de la CADAK-CAR comme membre de la commission des marchés est justifiée et que la composition de la commission des marchés est régulière;
2) Dit que les fonctions de DAF et celles de membre de la cellule de passation des marchés sont incompatibles;
3) Dit que pour les directeurs techniques, il doit être tenu compte de la spécificité de la CADAK-CAR et de la nécessité de garantir la régularité de ses procédures de passation des marché;
4) Autorise la composition de la cellule de passation des marchés de la CADAK-CAR, à l’exception du DAF;
5) Dit que le Directeur général de l’ARMP est chargé de notifier à la CADAK-CAR, ainsi qu’à la DCMP, la présente décision qui sera publiée sur le site des marchés publics.
Le Président
Mademba GUEYE
Les membres du CRD
Samba DIOP Boubacar MAR Cheikhou Issa SY
Le Directeur Général
Rapporteur
Saër NIANG