AVIS N° 002/10/ARMP/CRD DU 17 FEVRIER 2010 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA DEMANDE DE L’ONAS D’AUTORISATION DE REGULARISATION DE L’ AVENANT N°1 AU MARCHE DE TR AVAUX DE DENSIFICATION DES BRANCHEMENTS A L’EGOUT DANS LA VILLE DE DAKAR ET LES CENTRES SECONDAIRES DE RUFISQUE, LOUGA, SAINT- LOUIS ET KAOLACK (PHASE 2) EN VUE DU PAIEMENT DU RELIQUAT DU MARCHE DU AU TITRE DE LA CONTREPARTIE SENEGALAISE

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES :

Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;

Vu le décret n° 2007-545 du 25 avril 2007 portant C ode des marchés publics ;

Vu le décret N° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) ;

Vu    la  décision  n°  0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;

Vu la lettre de l’Office national de l’Assainissement du Sénégal n° 2202/DG/DET/ld en date du 30 décembre 2010 ;

Après avoir entendu l e rapport de M. Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et  des Affaires juridiques, rapporteur présentant la requête du demandeur ;

En présence de Monsieur Mansour DIOP, Président, de MM. Abd’El Kader N’DIAYE et Birahime SECK, membres du Comité de Règlement des Différends,

De MM Youssouf SAKHO, Directeur Général de l’ARMP,  Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur   de  la   Réglementation et des Affaires   juridiques   Oumar SARR,   Conseiller juridique   et  René   Pascal   DIOUF, Chargé des enquêtes sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics, observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Adopte la présente délibération fondée sur la régularité de la saisine, les faits et moyens exposés     ci-après :

Par lettre mémoire en date du 30 décembre 2010, enregistrée le 31 décembre 2010 sous le numéro    2202/DG/DET/ld au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends, l’Office national de l’Assainissement du Sénégal (ONAS) a saisi le CRD d’une demande de régularisation de l’avenant au marché de travaux de densification des   branchements à l’égout dans la ville de Dakar, et les centres   secondaires   de Rufisque, Louga, Saint-Louis et Kaolack (Phase 2), en vue du paiement des sommes dues au titre de la contrepartie sénégalaise.

A l’appui de sa demande, le requérant a produit les pièces suivantes :

•    Une copie de la lettre de la DCMP n° 5369/MEF/DCMP  du 16 décembre 2009;

•    Une copie de la lettre ONAS n° 1939/DG/DET/SPGS du  20 novembre 2009 ;

•    Une copie de la lettre ONAS n° 2060/DG/DET/SPGS du  10 décembre 2009 ;

•    Trois originaux de l’avenant n° 1 non signé ;

•    Une copie de l’avenant n°1 du 2 avril 2007.

MOYENS EXPOSES A L’APPUI DE LA DEMANDE :

A la suite de l’appel d’offres relatif au marché sus visé, l’ONAS a souscrit le 17 mai 2004 avec la   société HENAN CHINE pour une durée de trente six(36) mois, un contrat d’un coût de quatre milliards cinq cent soixante millions deux cents soixante dix sept mille neuf cent vingt six (4 560 277 926) francs hors taxes, dont 90 pour cent du montant sont payés dans le cadre d’un accord de crédit  signe avec la Banque mondiale, et dix pour cent représentant le reliquat affecté à  la contrepartie sénégalaise ;

Le 2 janvier 2007, les deux parties ont signé un avenant d’un montant de huit cent soixante quinze    millions   (875 000 000)hors taxes pour prendre en charge la réalisation de travaux additionnels relatifs à l’extension du réseau, la construction d’une station de pompage au niveau de la Commune       de Guédiawaye, et les montants dus au titre de l’application de la clause de révision des prix du contrat.

Après  réception des travaux et libération des 90 pour  cent du montant du marché imputés sur les  fonds de la Banque mondiale, l’ONAS a saisi la DCMP pour approbation et immatriculation de l’avenant n°1 au marché sus nommé pour permettre le paiement du reliquat de dix pour cent (87 500 000) au titre des fonds de contrepartie de l’Etat du Sénégal ;

Après examen, la DCMP a émis un avis défavorable au motif que le marché n’a pas été approuvé par une autorité compétente ;

L’OBJET DE LA DEMANDE

Il résulte de ce qui précède que la requête porte sur la demande d’autorisation de procéder,  à titre de régularisation, à la signature de l’avenant au marché de densification des branchements à l’égout à Dakar, et dans les centres secondaires de Rufisque, Louga, Saint-Louis et  Kaolack (Phase    2),  dont   les  travaux    sont réceptionnés.

EXAMEN DE LA DEMANDE

Considérant qu’il ressort des dispositions de l’article 151 du décret n°2007-545 du 25 avril 2007, que les marchés notifiés antérieurement à la date d’entrée en vigueur du nouveau Code des Marchés publics demeurent régis, pour leur passation, par les dispositions du décret n°2002-550 du 30 mai 2002 ;

Considérant que l’avenant au marché sus visé a été conclu le 2 avril 2007 entre le Directeur général   de l’ONAS et celui de l’entreprise Henan Chine, il demeure   par conséquent soumis aux dispositions du décret 2002-550 du 30 mai 2002 ;

1)    Sur l’approbation de l’avenant n°1 au marché sus  visé :

Considérant que le requérant a introduit par courrier en date du 10 décembre 2009 auprès de la DCMP une demande aux fins d’immatriculation de l’avenant n°1 au marché sus visé d’un montant de huit cent soixante quinze millions (875 000 000) de francs conclu le 2 avril 2007; qu’en réponse, la DCMP lui reproche d’avoir procédé à son approbation par une personne non habilitée à cet effet ;

Considérant que ledit avenant a été approuvé par le Président du Conseil d’Administration, alors  qu’il  résulte des dispositions de l’article 207 nouveau du décret n°2004-819 du 29 juin 2004 modifiant le  décret n°2002-550 du 30 mai 2002 que les marchés des établissements publics sont   approuvés par le Premier Ministre si leur montant est supérieur ou égal à 500 000 000 de francs ;

Qu’à cet égard, l’avenant sus visé est nul et de nullité absolue, en référence aux dispositions de   l’article 22 de la loi n°65-51 du  19 juillet 1965, portant Code des Obligations de l’Administration modifiée par la loi n°2006-16 du 30 juin 2006 ;

2)   Sur l’application de la formule de révision des prix :

Considérant que la DCMP reproche au requérant d’avoir procédé à la révision des prix avec une incidence financière de trois cent vingt cinq millions (325 000 000) de francs en se fondant uniquement sur la « forte hausse des prix du baril de pétrole et de ses incidences sur les autres prix découlant du marché », sans au préalable fixer les paramètres de calcul ;

Que même si l’article 96 du décret n°2002-550 autorise la révision des prix pour les marchés dont la durée d’exécution dépasse douze (12) mois, il ne dispense pas pour autant l’Autorité contractante de   donner les indices qui doivent être officiellement fixés et publiés périodiquement par une source officielle, et qu’à défaut, il peut être fait recours à des prix ou à des indices indiqués dans le dossier d’appel d’offres ;

Considérant que cette obligation n’a pas été remplie par l’autorité contractante, la DCMP a valablement déclaré non-conforme, la révision des prix qui a été opérée ;

3)    Sur l’incompétence du CRD à autoriser la régularisation de l’avenant au

marché sus visé :

Considérant qu’aux termes de l’article 44 de la Loi n°65-51 du 19 juillet 1965, portant Code des   Obligations de l’Administration, le contrat ne peut produire d’effets qu’après approbation de l’autorité désignée à cet effet ;

Considérant que quelque soit les motifs invoqués par l’ONAS pour justifier le démarrage anticipé des prestations du marché, il y a lieu de constater l’incompétence du CRD ;

EMET L’AVIS QUI SUIT :

1.   Reçoit l’ONAS en sa demande ;

2.   Constate  que l’avenant  concerné a été approuvé par le Président du Conseil d’Administration, en violation des dispositions de l’article 207 nouveau du décret n°2004-819 du 29 juin 2004 modifiant le décret n°2002- 550 du 30 mai 2002 Code des Marchés publics ; en conséquence,

3.   Constate la nullité dudit avenant en vertu des dispositions de l’article 22 de la loi n°65-51 du 19     juillet 1965 modifiée par la  loi n°06-16 du 30 juin 2006 portant Code des Obligations de l’Administration ;

4.   Déclare le CRD incompétent pour ordonner la régularisation du marché sus visé, en référence à l’article 44 de la loi n°65-51 du 19 juillet 1965, portant Code des Obligations de l’Administration modifiée par la loi n°06-16 du 30 juin 2006 ;

5.   Dit que le Directeur général de l’Autorité de Régulation des Marchés publics est chargé de notifier à l’ONAS et à la DCMP la présente décision qui sera publiée.

Le Président

Mansour DIOP

 

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