AVIS N° 001/010/ARMP/CRD DU 17 FEVRIER 2010 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA DEMANDE D’AVIS DE LA PHARMACIE NATIONALE D’APPROVISIONNEMENT PORTANT SUR LA CONDUITE A TENIR SUITE AUX CONTRAINTES RENCONTREES LORS DES APPELS D’OFFRES INTERNATIONAUX RELATIFS A L’ACQUISITION DE MEDICAMENTS ET AUTRES PRODUITS DE SANTE SPECIFIQUES.

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES :

Vu le Code des obligations de l’administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006, notamment en son article 30 ;

Vu le décret n° 2007-545 du 25 avril 2007 portant  Code des marchés publics modifié, notamment en ses articles 86, 87 et 88 ;

Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité   de   Régulation des Marchés publics notamment en ses articles 20 et 21;

Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;

Vu la lettre n° 1880/MSP/PNA/DIR/SAF du 20 novembre  2009 de la Pharmacie nationale   d’Approvisionnement enregistrée sous le numéro 1831/09 au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends ;

Après avoir entendu le rapport  de M. Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et des Affaires juridiques, rapporteur, présentant la requête du demandeur ;

En présence de Monsieur Mansour DIOP, Président, de MM. Abd’El Kader N’DIAYE et Birahime  SECK, membres du Comité de Règlement des Différends,

De M. Youssouf SAKHO, Directeur Général de l’ARMP, Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et des Affaires juridiques, Oumar SARR, Conseiller juridique,   et  René   Pascal   DIOUF, Chargé des enquêtes sur les procédures de passation et d’exécution des marchés publics, observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Adopte la présente délibération fondée sur la régularité de la saisine, les faits et moyens exposés

 ci-après :

Que le non respect de ce principe par les acheteurs publics est sanctionné par la nullité de la procédure de passation du marché concerné ;

Qu’à ce titre, lorsque le marché est attribué par article, tous les montants proposés par article par chaque candidat doivent être lus à haute voix pour permettre, le cas échéant, à chaque candidat de fonder éventuellement un recours ;

Que pour éviter de tenir de trop longues séances, il peut être utilisé la solution des lots indivisibles comprenant plusieurs articles autant de fois que cette technique est compatible avec la consistance des besoins ;

Considérant également que lorsque la séance d’ouverture des plis doit s’étaler sur plus d’une journée, l’autorité contractante peut prononcer la suspension de la réunion qui sera reprise le   lendemain ; qu’en conséquence,  elle prendra sous sa responsabilité, toutes les mesures nécessaires pour sécuriser les offres non encore ouvertes, notamment par l’intervention d’un officier  ministériel   (huissier), et inscrira en avance dans le dossier d’appel d’offres, toutes les modalités liées à la reprise de la séance d’ouverture des plis ;

3)    Sur la publication par affichage à la PNA et sur le portail électronique des marchés publics des       résultats  des appels d’offres relatifs aux médicaments et produits pharmaceutiques :

Considérant qu’il ressort des dispositions de l’article 81.3 du Code des Marchés publics que la transparence des procédures suppose entre autres, la publication des résultats de l’évaluation des   offres permettant le contrôle de la régularité des procédures d’attribution du marché par les candidats eux mêmes ;

Considérant que cette publication des avis d’attribution doit se faire dans les mêmes formes que les avis d’appels d’offres lancés, rendant exorbitants les coûts y afférant en cas d’attribution par la PNA de plusieurs centaines d’articles ;

Considérant que pour lever cette difficulté, la PNA sollicite l’autorisation de procéder à la publication d’un communiqué général dans la presse nationale et internationale informant de la disponibilité des détails de tous les résultats de la compétition dans le site officiel dédié aux marchés publics ;

Qu’il y a lieu de considérer que le principe du droit au recours du candidat est sauvegardé si la PNA    publie dans un quotidien de grande diffusion, un avis d’attribution qui renverra  au portail  www.marchespublics.sn pour toute personne intéressée à accéder à l’information détaillée, et notifie aux candidats, comme l’exigent les dispositions de l’article 81.3 du Code des Marchés publics, la décision relative à leur offre.

4)   Sur la possibilité d’étaler sur une période de deux (2) ans, l’exécution des marchés  de  fournitures de médicaments et produits pharmaceutiques :

Considérant que la PNA fait état de la durée excessive des procédures de passation des marchés,   en   cas d’appel d’offres internationaux provoquant dans certains cas des risques de rupture de stock de produits ;

Que pour remédier à cette situation, elle propose que la durée d’exécution des marchés lancés suivant la procédure d’appel d’offres international soit fixée à deux (2) ans ;

Considérant que le Code des marchés publics fixe les délais et conditions de traitement des dossiers de marchés par l’organe de contrôle ;

Que les délais de conclusion des marchés peuvent être bien contrôlés si l’autorité contractante assure le traitement diligent des dossiers ;

Que cependant, à cet égard, elle peut avoir recours à un marché de clientèle sur une durée d’un(1)   an renouvelable par avenant pour une année supplémentaire, par lequel elle s’engage à confier au fournisseur retenu, les commandes portant sur une catégorie déterminée de prestations ou fournitures sans indiquer la quantité ou la valeur globale des commandes, en référence à l’article    25 du Code des Marchés publics   ;

Qu’en ce qui concerne la durée d’exécution proprement dite d’un marché, elle peut s’étendre sur la gestion suivant celle pendant laquelle l’attribution a été prononcée dans le respect du délai contractuel d’exécution ;

5)   Sur les modalités de mise en œuvre d’un marché à commandes sans minimum :

Considérant que selon la PNA, il existe des produits dits sensibles à courte durée de vie qui ne font l’objet de commande qu’en cas de besoin même si, au demeurant, ils peuvent être prévus sur la liste des articles figurant dans le dossier d’appel d’offres;

Considérant que lesdits produits peuvent ne pas faire l’objet d’une commande après la signature d’un marché à commandes. Qu’une telle éventualité peut entraîner une réclamation   de   la   part   du   fournisseur   retenu   qui   aura   déjà   engagé   des   dépenses liées à l’enregistrement de son contrat, entre autres ;

Que dans pareille circonstance, la PNA peut procéder à la conclusion d’un marché à commandes avec un montant minimum   et un montant maximum,  tout en fixant un seuil minimum, inférieur au seuil de passation pour se conformer aux exigences de l’article 25.a) du Code des Marchés publics ;

6)    Sur l’émission de lettres de commande dès l’obtention de l’avis de non objection de la DCMP sur l’attribution provisoire du marché :

Considérant que  selon les statistiques de la PNA, la quasi-totalité des marchés lancés par ladite structure sont attribués à des sociétés étrangères du fait de la faiblesse de l’offre nationale en produits pharmaceutiques ; que le résultat de cette situation est  le délai assez long observé entre la  notification provisoire et l’immatriculation des marchés, ce qui a pour conséquence de favoriser des ruptures de stocks de médicaments et produits pharmaceutiques ;

Que pour parer  à pareille situation, la  PNA sollicite l’autorisation du CRD pour entamer      l’exécution du marché avant approbation par l’émission de lettres de commande dès réception de l’avis favorable de la DCMP sur l’attribution provisoire ;

Considérant que cette demande, si elle est acceptée, porterait atteinte au principe de transparence des procédures qui constitue l’un des socles du système de passation et d’exécution des marchés publics consacré à l’article 24 du Code des obligations de l’Administration modifié par la loi                 n°  2006-16 du 30 juin 2006, et dont le non respect est sanctionné par la nullité de la procédure de   passation du marché incriminé.

Qu’il appartient dès lors à la PNA de prendre toutes les dispositions pratiques pour raccourcir les délais de conclusion et d’approbation des marchés.

7) Sur l’autorisation de prononcer la résiliation partielle d’un contrat pour les rubriques où le titulaire a été jugé défaillant :

Considérant que certains fournisseurs attributaires de plusieurs items ou lots peuvent sur un même     contrat, exécuter dans les délais requis les  prestations prévues sur certains lots, et être défaillants sur d’autres ;

Considérant que suite à l’inexécution partielle portant sur un article ou lot du marché, le requérant   souhaite pouvoir procéder à la résiliation du marché sur l’item ou le lot considéré tout en maintenant la poursuite des effets du contrat sur les   autres   articles   dont   la   livraison   se   fait   de   manière   régulière   et   satisfaisante ;qu’en procédant ainsi, la PNA estime qu’elle serait moins exposée  à des risques de rupture de ses stocks ;

Considérant cependant, que selon les dispositions du Code des Marchés publics, la résiliation partielle d’un marché emporte la fin des prestations de ce dernier ; mais que pour prévenir cette   situation, il peut être envisagé le mécanisme de   la

substitution tel que prévu par l’article 133 du Code des Marchés publics ;

Que pour ce faire, il convient de prévoir dans le dossier d’appel à la concurrence, ledit  mécanisme ainsi que les modalités de son application, notamment le délai au delà duquel est constatée la carence, ainsi que les modalités de désignation du fournisseur devant assurer la substitution ;

Que cependant au cas où le titulaire est l’unique soumissionnaire qui a présenté une offre sur le lot ou l’article considéré, la résiliation partielle peut être autorisée conformément aux dispositions de l’article 126 du Code des Marchés publics ;

8)   Sur le règlement des fournitures à soixante(60) jours après la réception des produits :

Considérant qu’il  ressort des dispositions des articles 103 et 104 du Code de Marchés publics que le   règlement  des sommes dues au titre d’un marché doit intervenir dans un délai de quarante cinq (45)   jours à partir du jour  de la constatation du droit à paiement ou de celui où le créancier a régularisé    son dossier, lorsqu’il y a été invité sous peine  de paiement d’intérêts  moratoires par

l’autorité contractante ;

Considérant que les délais de paiement mentionnés  dans  les dossiers  d’appel d’offres lancés par la   PNA  sont  établis en fonction des modalités de réception administrative et technique en conformité   avec  les exigences des articles 103 et 104 du Code des marchés publics ; qu’au regard de la spécificité du secteur, ledit délai comprend la période de quinze jours prévue pour la réception administrative des produits et celui de quarante cinq(45)jours pour  le contrôle technique des produits ;

Que pour éviter d’être en marge de la réglementation, la  PNA sollicite une dérogation pour se protéger contre d’éventuels recours qui lui porteraient préjudice ;

Qu’à cet égard, il appartient à la PNA de fixer dans le cahier des charges, le point de départ   des   délais de constatation des droits à paiement ;  que si lesdits délais courent à partir de la fin de la réception technique et administrative, la PNA n’est nullement en porte à faux avec la réglementation.

9) Sur l’attribution simultanée d’un article ou lot à un ou plusieurs candidats ayant proposé des prix différents :

Considérant que pour assurer la sécurisation des approvisionnements des produits dits traceurs, c’est-à-dire les produits dont la rupture causerait un véritable problème de santé publique, la  PNA    requiert des mesures lui permettant d’apporter une réponse efficace au cas où un fournisseur refuserait de procéder à la livraison des produits commandés lorsque par exemple les conditions du marché ne lui sont plus favorables ;

Qu’à cet égard, elle sollicite auprès du CRD la possibilité d’attribuer dans le cadre d’un appel d’offres, un article ou lot à un ou plusieurs candidats ayant proposé des prix différents, dans le but d’éviter une éventuelle rupture de stocks.

Que cette requête porte plus particulièrement sur les produits spécifiques  au VIH/Sida et les médicaments génériques et autres produits essentiels  figurant sur la liste figurant en annexe ;

Qu’à cet  égard, les dispositions de l’article 133 du Code des Marchés publics prévoient une    substitution  d’entreprise qui peut être envisagée par l’autorité contractante en cas de défaillance du titulaire de nature à compromettre l’exécution normale du marché selon les modalités qui doivent être clairement spécifiées dans le cahier des charges ;

EMET L’AVIS SUIVANT :

1)   Autorise que les cautions soient établies sur la base d’un pourcentage du montant de l’offre en cas d’appel d’offres pour les marchés d’acquisition de produits de santé comportant cinquante (50) articles ou lots au moins ;

2)   Autorise la PNA à prononcer la suspension des séances d’ouverture des plis au cas où celles-ci devraient s’étendre sur plus d’une journée, à charge pour elle de sécuriser les  offres non encore     ouvertes pendant  la  période  de suspension ;

3)  Dit que lorsque le marché est  attribué par article, tous les prix des articles doivent être lus à haute voix lors de la séance d’ouverture des plis ;

4)   Autorise la  PNA  à publier dans un quotidien de grande diffusion, l’avis d’attribution du marché qui renverra au portail www.marchespublics.sn  pour les informations détaillées, avec obligation de notifier à tous les candidats le sort réservé à leur offre, en référence aux dispositions de l’article 81.3   du Code des Marchés publics ;

5)    Dit que la PNA peut recourir à un marché de clientèle sur une durée d’un an, renouvelable par avenant pour une année supplémentaire conformément aux dispositions de l’article 25 du Code des   marchés publics et que la durée d’exécution proprement  dite d’un marché donné peut s’étendre à   la   gestion qui suit celle ayant vu l’attribution dudit marché dans le respect du délai contractuel d’exécution ;

6)    Dit que la PNA peut recourir à un marché à commande en fixant un minimum symbolique inférieur au seuil de passation pour se conformer aux exigences de l’article 25.a) du Code des Marchés publics ;

7)    Dit que le démarrage des prestations d’un marché avant approbation, par l’émission  de lettres de commande dès réception de l’avis favorable de la DCMP sur l’attribution provisoire dudit marché                 est contraire à l’article 24 du Code des obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;

8)    Dit qu’en cas d’inexécution partielle d’un marché, il peut être fait recours à l’application de l’article 133 du Code des Marchés publics relatif à la substitution mais qu’au cas où le titulaire du   marché concerné est le seul à avoir présenté une offre sur le lot ou l’article considéré, la résiliation partielle peut être prononcée conformément aux dispositions de l’article 126 du Code des Marchés publics ;

9)   Déclare qu’il est du ressort de la PNA de fixer le point de départ des délais de constatation des droits à paiement qui courent à partir de la fin de la réception technique   et   administrative   pour   se   conformer     aux  dispositions   des   articles 103 et 104 du Code des marchés publics ;

10) Dit que l’Autorité contractante peut prévoir dans son cahier des charges, les modalités d’application des dispositions de l’article 133 du Code des Marchés publics relatif à la substitution d’entreprise ;

Dit que le Directeur général  de l’ARMP est chargé de notifier à la Pharmacie nationale d’Approvisionnement et à la DCMP le présent avis qui sera publié.

Le Président

Mansour DIOP

 

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