AVIS N° 013/09/ARMP/CRD DU 10 DECEMBRE 2009 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA DEMANDE D’AVIS DE LA DIRECTION CENTRALE DES MARCHES PUBLICS PORTANT SUR LA CONDUITE A TENIR SUITE A LA REDUCTION IMPORTANTE DES QUANTITES INITIALEMENT PREVUES DANS LE DOSSIER D’APPEL D’OFFRES DE DEUX MARCHES FINANCES DANS LE CADRE DU PLAN ORSEC 2009.

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,

Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;

Vu le décret n° 2007-545 du 25 avril 2007 portant C ode des Marchés publics modifié, notamment en ses articles 86, 87 et 88 ;

Vu le décret n° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21 ;

Vu la décision n° 0005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 por tant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ;

Vu la lettre n° 5040/MEF/DCMP/DSI du 25 novembre 20 09 de la Direction centrale des   Marchés   publics   (DCMP),   enregistrée   le   2   décembre   2009   sous   le   numéro 762/09 au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends ;

Après     avoir  entendu le    rapport   de  M.   Cheikh    Saad    Bou   SAMBE,      rapporteur présentant les moyens et les conclusions des parties,

En présence de Monsieur Mansour DIOP, Président, de MM. Abd’El Kader NDIAYE, de   Mamadou   DEME   et   Birahime   SECK,   membres   du   Comité   de   Règlement   des Différends (CRD), De MM. Youssouf SAKHO, Directeur Général de l’ARMP, Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur   de   la   Réglementation   et   des   Affaires   juridiques,   Oumar   Sarr,   Conseiller juridique, et René Pascal DIOUF, chargé des enquêtes, observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Par    lettre  n°  5040/MEF/DCMP/DSI du  25 novembre  2009 enregistrée  le  2 décembre      2009    sous   le  numéro    762/09   au   Secrétariat  du    CRD,   la  Direction centrale des Marchés publics (DCMP), a saisi l’Autorité de Régulation des Marchés publics    (ARMP)     d’une   demande      d’avis  suite  aux   réductions    importantes    des quantités initialement prévues dans le dossier d’appel à la concurrence de deux (2) marchés financés dans le cadre du plan ORSEC 2009.

A l’appui de sa demande, la DCMP expose que dans le cadre de l’exécution du plan ORSEC, le Ministère de l’Intérieur a attribué deux marchés portant respectivement sur   l’entretien   et   la   réparation   de   motopompes   pour   un   montant   de   soixante   dix neuf    millions  huit  cent   cinquante    mille  quarante    cinq  (79 850 045)     francs,  et l’entretien   et   la   réparation   de   véhicules   sanitaires   et   d’intervention   pour   cent   dix neuf millions neuf   cent   quatre   vingt   dix   neuf mille neuf   cent   quatre   vingt   dix   neuf (119 999 999) francs ;

Cependant, suite à une diminution des crédits budgétaires affectés à ces projets, les    montants     desdits     marchés      ont  été   réduits    après   attribution     de   69%    pour l’entretien et la réparation de motopompes et de près de 62% pour l’entretien et la réparation      de   véhicules     sanitaires    et  d’intervention,     en   l’absence     d’une    clause relative    aux   modalités      de  réduction     de   quantités    mentionnées        dans   le  Dossier d’appel d’offres ;

La DCMP sollicitée pour l’immatriculation des deux marchés a réservé sa réponse et a saisi le CRD pour avis ;

L’OBJET DE LA DEMANDE

Il résulte de ce qui précède que la demande d’avis porte :

1)   sur   les   conditions   de   modification   par   l’autorité   contractante   des   quantités prévues dans le dossier d’appel d’offres en cas de réduction des crédits ;2)    sur   la   conduite   à   tenir   pour   l’immatriculation   d’un   marché   dont   le   montant figurant    sur    le  procès     verbal    d’attribution    a   été   modifié     par   l’Autorité contractante sans avis préalable de la DCMP.

EXAMEN DE LA DEMANDE

1)   Sur   les   conditions     de   révision    par   l’autorité   contractante,     des    quantités prévues dans le dossier d’appel d’offres en cas de réduction des crédits :

Considérant   qu’il   ressort   des   dispositions   de   la   clause   39   du   Dossier   type   d’appel d’offres de fournitures que l’Autorité contractante se réserve le droit d’augmenter ou de    diminuer     la  quantité    des    fournitures    et   services    connexes   au  moment  de l’attribution du marché, à la condition d’une part que ce changement n’excède pas les   pourcentages   indiqués   dans   les   Données   particulières   de   l’appel   d’offres,   et d’autre part qu’il n’y ait aucune modification des prix unitaires ou autres conditions de l’offre ;

Considérant   que,   dans   un   souci   de   simplification   des   procédures   pour   les   cas   de catastrophe   naturelle   et   technologique,   l’article   3   du   décret   n°  2008-1165   du   16 octobre 2008 portant modification du Code des Marchés publics ne fait pas obligation à   l’autorité   contractante   de   prévoir   dans   les   clauses   minimales   des   contrats,   les seuils maximum et minimum de variation des quantités du marché ;

Qu’à cet égard, si une autorité contractante est confrontée à un cas de force majeure comme   la   réduction   des   crédits   affectés   à   un   marché,   elle   peut   procéder   à   une réduction des montants des marchés attribués, dans les conditions suivantes :

Si le Dossier d’appel d’offres contient une clause fixant les conditions et les seuils relatifs à la modification des quantités initialement établies, l’Autorité contractante se limitera à une application stricte de ladite clause.

Dans le cas contraire, l’Autorité contractante se conformera à la démarche suivante :

1^er cas : lorsque la décision de révision des crédits est  notifiée au plus tard dix (10) jours   ouvrables   avant   la   date   limite   de   dépôt   des   offres,   l’autorité   contractante   est tenue de réajuster les quantités et d’en informer les candidats par écrit, et en cas de besoin,   de   reporter   la   date   de   dépôt   des   offres   pour   leur   permettre   d’ajuster   leur soumission, en référence à la clause 7 des « Instructions aux candidats » du Dossier type d’appel d’offres de fournitures relatives aux éclaircissements devant être fournis par l’autorité contractante ;

2ème cas : lorsque la décision de révision du crédit est modifiée à moins de dix (10) jours   de   la   date   de   dépôt des   offres   ou   après   l’ouverture   des   plis,   le   marché   sera attribué sur la base des quantités initialement prévues dans le dossier d’appel à la concurrence, avant de procéder ensuite à un ajustement du marché par rapport aux crédits disponibles et sans modification des procès verbaux et autres conditions de l’offre ; dans ce cas, l’accord sans réserve de l’attributaire sera requis.

Qu’à défaut, le versement d’une indemnité compensatrice pourra être demandée par l’attributaire ;

Qu’en tout état de cause, aucune modification des quantités initiales d’un marché ne doit affecter le classement des candidats établi sur la base des conditions initiales du Dossier d’appels d’offres ;

2)   Sur la conduite à tenir pour l’immatriculation d’un marché dont le montant figurant     sur  le   procès    verbal    d’attribution    a   été   initialement     modifié    par l’Autorité contractante sans avis préalable de la DCMP Considérant        qu’en    référence     à  l’article  45   de   la  Directive     n°4/2005/CM/UEMOA portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des     délégations     de   service    public   dans    l’Union    économique       et   monétaire     Ouest africaine, les modifications apportées au dossier d’appel d’offres ne peuvent avoir lieu que dans des situations exceptionnelles n’affectant pas les conditions substantielles du marché, et doivent préalablement être soumises pour avis à l’organe chargé du contrôle à   priori,   à  l’exception   de  celles portant sur   les   dispositions   particulières  du règlement de l’appel d’offres et du cahier des clauses administratives ;

Considérant        que    la  DCMP      justifie  pour    l’essentiel   son    refus   d’immatriculer      les marchés       d’entretien     et  de   réparation     des   véhicules    sanitaires     et   celui  relatif  à l’acquisition   de   motopompes   au   titre   du   plan   ORSEC,  par   le fait que   les   montants révisés desdits contrats n’ont pas été soumis à son avis préalable, en violation des dispositions de l’article 138 du Code des Marchés publics ;

Considérant qu’il est du ressort de l’autorité contractante, dès qu’elle a connaissance d’une décision de réduction des crédits alloués à un marché, d’informer les candidats et   de   soumettre   à   nouveau   à   la   DCMP   pour   avis,   en   vertu   du   parallélisme   des formes, tout évènement remettant en cause une décision prise ou validée par elle ;

Que l’Autorité contractante n’ayant pas saisi la DCMP suite aux modifications opérées  sur   les   quantités   mentionnées   dans  les rapports et procès   verbaux   ayant déjà  été  approuvés      lors  de    la  revue    a  priori,  la   DCMP      est   fondée     à  différer l’immatriculation des marchés visés.

EMET L’AVIS QUI SUIT :

1)   Déclare recevable la DCMP en sa demande d’avis ;

2)   Constate que les modifications des montants des marchés susvisés n’ont pas été soumises à l’avis préalable de la DCMP ; par conséquent,

3)   Dit que les marchés susvisés doivent être soumis à la revue préalable de la DCMP      après    les  modifications    opérées    sur   les  quantités   même      si  ces modifications découlent d’un cas de force majeure ;

4)   Dit que le Directeur Général de l’ARMP est chargé de notifier à la DCMP et au Ministère de l’Intérieur, la présente décision qui sera publiée.

Le Président

Mansour DIOP

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