AVIS N° 012/09/ARMP/CRD DU 23 SEPTEMBRE 2009 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA SAISINE DE L’AGENCE NATIONALE DE PROMOTION TOURISTIQUE (ANPT) SUR L’APPLICATION DU CODE DES MARCHES PUBLICS AUX MARCHES RELATIFS AUX OPERATIONS CONJOINTES DE PROMOTION DE LA DESTINATION SENEGAL AVEC LES TOURS OPERATORS

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,

Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;

Vu le décret n° 2007-545 du 25 avril 2007 portant C ode des Marchés publics ;

Vu le décret N° 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) ;

Vu    la  décision  n°  0005/ARMP/CRMP         portant   règlement   intérieur   du  Conseil   de Régulation des Marchés publics ;

Vu la lettre n° 659/MATRSI/ANTP/DESIF du 20 août 20 09 du Directeur général de l’Agence nationale de Promotion touristique (ANPT) ;

Après avoir entendu le rapport de M. Oumar SARR, Conseiller Juridique, rapporteur présentant la requête du demandeur ;

En présence de Monsieur Mansour DIOP, Président, de MM. Abd’El Kader N’DIAYE, Birahime     SECK     et  Mamadou      DEME,    membres      du  Comité    de  Règlement     des Différends (CRD),

De MM. Youssouf SAKHO, Directeur général de l’ARMP, Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et des Affaires juridiques et Oumar SARR, Conseiller juridique, observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Adopte   la   présente   délibération   fondée   sur   la   régularité   de   la   saisine,   les   faits   et moyens exposés ci-après :

Par   lettre   mémoire   en   date   du   20   août   2009,   enregistrée   le   même   jour,   sous   le numéro 557/09,   au   Secrétariat du   CRD,   le Directeur général de        l’ANPT a   saisi   le CRD     d’une   demande   d’avis    sur  l’application  du  Code  des    Marchés    publics  aux opérations     conjointes   de   promotion    de  la  destination   Sénégal   avec    les  Tours Opérators.

A   l’appui   de   sa   demande,   l’ANPT   expose   qu’à   l’image   des   pays   concurrents   à   la destination     Sénégal,    elle   envisage    de    réaliser   des  actions     conjointes    de communication avec des Tours Opérators étrangers.

L’ANPT   soutient   qu’il   s’agit   de   négocier   et   de   mettre   en   œuvre,   avec   les   Tours Opérators      intéressés    par   la  destination    Sénégal,    des   actions    de  communication portant     sur   la  formation    de   réseaux     de   vente,    des   voyages      de   presse,    des éducateurs, des affichages et insertions publicitaires ;

Qu’à   l’issue   des   négociations,   des   accords   de   partenariat   avec   les   Tours   retenus seront signés pour la mise en œuvre des programmes convenus.

L’ANPT   verse   alors   sa   quote-part   financière   au   Tour   Opérator   qui   coordonne   la réalisation des actions relevant du programme commun de vente de la destination Sénégal.

L’OBJET DE LA DEMANDE

Il résulte de ce qui précède que la demande d’avis porte sur la compatibilité du mode de   transaction   décrit,   à   savoir   la   négociation   et   le   paiement   avant   exécution   des prestations     pour    le  compte    de   l’ANPT,    avec   la  réglementation      sur  les   marchés publics.

EXAMEN DE LA DEMANDE :

Considérant        qu’aux     termes     de    l’article   25   du    Code      des    obligations     de l’Administration,     « aucune        réglementation        ou    procédure       particulière     à   un acheteur public, à une catégorie d’acheteurs ou une catégorie de fournitures, services ou travaux ne peut déroger aux règles fixées par le Code des marchés publics ou prises en application de ce Code » ;

Considérant que les seules dérogations à cette prescription résultent des dispositions des articles 3 et 148 du Code des marchés publics, selon lesquelles :

1.    « le  service   chargé     du   mobilier   national    peut   faire  des   acquisitions     aux enchères   publiques   sans   limitation   de   prix   et   sans  appliquer   les   procédures prévues par le présent décret » ;

2.   « les    marchés      passés     à  l’étranger    par    les  missions     diplomatiques       et consulaires ne sont pas soumis aux dispositions du présent décret. Toutefois, il est fait obligation aux services concernés de requérir l’avis préalable de la Direction centrale des Marchés publics » ;

Considérant qu’il résulte de ces dispositions et de celles du paragraphe 2 de l’article 3   susvisé    relatif  aux   éventuelles     dérogations     faites  par   la  loi  ou  le  règlement, qu’aucun marché public ne peut être passé en dehors des règles fixées par le Code des marchés publics ;

Qu’à défaut de texte législatif ou réglementaire écartant un achat du champ du Code des    marchés      publics,   l’exclusion   ou   la  soumission     de   cet  achat    aux   règles   de passation des marchés publics ne peut être examinée que sous l’angle de l’objet des marchés publics ;

Qu’alors,   la   question   est   de   savoir   si   les   prestations   liées   à   la   promotion   de   la destination   Sénégal   correspondent   à   l’objet   d’un   marché   public   tel   que   défini   par l’article 4.8 du Code des marchés publics : « le contrat écrit, conclu à titre onéreux par   une   autorité   contractante   pour   répondre   à   des   besoins   en   matière   de   travaux, fournitures ou services »;

Considérant   que   la   formation   de   réseaux   de   vente,   les   voyages   de   presse,   les éducatours,      la   confection   d’affiches,   sont   susceptibles   d’être   qualifiés   de marchés publics     ayant    pour    objet,   soit  une    prestation    de   services,    soit   une    prestation intellectuelle ;

Considérant   que   les   marchés   publics   ont   pour   objet  de   répondre   à   des   besoins préalablement   définis   par   l’autorité   contractante ;  qu’aux   termes   de   l’article   24   du Code des obligations de l’Administration, la conclusion des contrats d’achat passés à titre   onéreux     par   les  acheteurs     publics    exige    une   définition   préalable     de   leurs besoins ;

Qu’il    appartient     à  l’ANTP,     pour    la  réalisation    de   ses    besoins,    d’identifier   les prestations qui lui incombent et les faire réaliser par les prestataires retenus selon la Pro cédure réglementaire en vigueur ;

Que,     si  l’ANPT     peut   signer   un   protocole     d’accord    ne   donnant     pas    lieu  à  une rémunération         avec     le   Tour    Opérator      de    son     choix,    cette    signature     doit s’accompagner         d’une    identification    précise    des   activités   dont    le  paiement     sera effectué sur fonds publics ; qu’à cet égard, elle doit veiller à ce que lesdites activités soient menées en conformité avec les dispositions du Code des Marchés publics ;

Qu’ainsi,   par   exemple,   l’achat   des   titres   de   transport,   la   confection   des   supports publicitaires   ou   encore   le   choix  de   restaurateurs   seront   effectués  par   demande   de renseignements   et   de   prix   ou   par   appel   d’offres   dans   les   conditions   prévues   au protocole      conformément        aux    dispositions     du   Code     des   Marchés      publics    ;  en conséquence,

EMET L’AVIS QUI SUIT :

1.   Dit que l’ANPT peut signer avec le Tour Opérator de son choix un protocole d’accord ne donnant pas lieu à une rémunération;

2.    Dit   que   les   prestations   identifiées   ou   prévues   dans   ledit   protocole   seront réalisées conformément au Code des Marchés publics si leur financement est imputé sur les ressources de l’ANPT qui sont des fonds publics ;

3.    Dit que le Directeur général de l’Autorité de Régulation des Marchés publics est chargé de notifier à l’ANPT et à la DCMP le présent avis qui sera publié.

Le Président

Mansour DIOP

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