AVIS N° 011/09/ARMP/CRD DU 27 OCTOBRE 2009 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA SAISINE DU MAIRE DE RUFISQUE RELATIVE A LA CONFORMITE DES PROCEDURES DE PASSATION ET D’EXECUTION DU MARCHE PORTANT SUR L’ETUDE DE FAISABILITE POUR L’IMPLANTATION D’UNE UNITE DE TRAITEMENT D’ORDURES MENAGERES DANS LA COMMUNE

LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES :

Vu le Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 ;

Vu le décret n° 2007-545 du 25 avril 2007 portant C ode des Marchés publics ;

Vu le décret N° 2007-546 du 25 avril 2007 portant o rganisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) ;

Vu    la  décision  n°  0005/ARMP/CRMP portant  règlement   intérieur   du  Conseil   de Régulation des Marchés publics ;

Vu la lettre n° 851/VR/SG/SP/rb en date du 5 août 2 009 de la Mairie de Rufisque ;

Après avoir entendu le rapport de Monsieur Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la   Réglementation      et  des   Affaires   juridiques,  présentant    les  moyens     et  les conclusions du demandeur ;

En présence de Monsieur Mansour DIOP Président, de MM. Abd’El Kader NDIAYE, Birahime     SECK    et  Mamadou      DEME,     membres     du  Comité    de  Règlement     des Différends (CRD) ;

De MM. Youssouf SAKHO, Directeur général de l’ARMP, Cheikh Saad Bou SAMBE, Directeur de la Réglementation et des       Affaires Juridiques et Omar SARR, Conseiller juridique, observateurs ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Adopte     la  présente  délibération   fondée   sur   la  régularité  du  recours,  les   faits   et moyens exposés ci-après :

Par   lettre  n°  851/VR/SG/SP/rb   en date   du 5   août  200 9  enregistrée   le  6  août 2009 sous le numéro 493/09 bis au Secrétariat du CRD, le Maire de Rufisque a saisi le CRD     d’une   demande     d’avis  sur  la  conformité   des  procédures     de  passation   et d’exécution du marché relatif à l’étude de faisabilité pour l’implantation d’une unité de traitement d’ordures ménagères dans la commune, signé par son prédécesseur.

LES FAITS

Dans le cadre de l’exécution du marché signé le 3 juillet 2008 et relatif à l’étude de faisabilité pour l’implantation d’une unité de traitement d’ordures ménagères dans la commune de Rufisque, le Cabinet Omnipay Africa SA a introduit auprès de l’autorité contractante   par   lettre   en   date   du   11   juin   2009,   une   demande   de   règlement   du reliquat de ses honoraires ;

En    réponse,     le  nouveau    Maire    de   la  Commune      de   Rufisque    s’est   opposé    au paiement du reliquat du marché au motif que les dispositions du décret 2007-545 du 25 avril 2007 portant Code des Marchés publics n’ont pas été respectées.

MOYENS INVOQUES PAR LE REQUERANT

L’Autorité contractante a donné une fin de non recevoir à la demande de paiement du requérant au motif que ledit marché ainsi que ses deux avenants en date du 3 juillet 2008 et du 7 octobre 2008 n’ont pas été app rouvés par les autorités habilitées à cet effet, en violation des dispositions de l’article 29 du Code des Marchés publics et   de   l’article   1   du   décret   n°96-1124   du   27   décembr e   1996   fixant   le   montant   des marchés des collectivités locales soumis à approbation préalable du représentant de l’Etat ;

D’autre part, le Maire de la Ville de Rufisque soutient qu’en réponse à la demande d’autorisation   de   passer   un   marché   par   entente   directe,   la   Direction   centrale   des Marchés publics (DCMP)           a, dans sa lettre n° 108/ME F/DCMP/ en date du 2 juillet 2009,     émis    des   observations      qui  n’ont   pas    été   prises   en   compte     par   ses prédécesseurs.

Par   ailleurs,   malgré   le   paiement   d’une   première   facture   de   quarante   cinq   millions (45 000 000)      de   francs  CFA    au   titre  de  l’avance   de  démarrage,   le    Maire    de  la Commune estime que :

1.   le projet sus visé aurait dû être initié par l’Entente CADAK-CAR qui assure la gestion    des   ordures    ménagères      au   profit  de  l’ensemble     des  collectivités locales de la Région de Dakar ;

2.   les prestations effectuées par le Cabinet Omnipay Africa SA ne sont pas en adéquation avec la complexité d’un projet de cette nature ;

3.   les réserves foncières aptes à abriter ce type d’installation sont inexistantes dans le périmètre communal.

L’OBJET DE LA DEMANDE

La requête a pour objet de solliciter l’avis du CRD sur la décision d’annulation par les nouvelles autorités municipales d’un marché en cours d’exécution pour non respect des dispositions réglementaires en vigueur.

EXAMEN DE LA DEMANDE

Considérant que l’autorisation délivrée par lettre n° 108/MEF/DCMP du 2 juillet 2008 par la DCMP pour la conclusion d’un marché par entente directe entre la Commune de   Rufisque   et   le   Cabinet   Omnipay   Africa   SA   a   été   motivée   sur   la   base   d’une convention de partenariat entre la Ville de Rufisque et la société VMPRESS OVADIA ITALIA ;

Considérant qu’il ressort des dispositions de l’article 80 du Code des Marchés publics que l’avis de la DCMP sur la procédure de passation de la convention de délégation ou   du   contrat   de   partenariat   est   requis   dans   tous   les   cas   sur   la   base   du   dossier d’appel     à   la   concurrence      ou    d’un   rapport    d’opportunité      établis    par   l’Autorité contractante ;

Qu’au regard  des documents  fournis,   ledit  contrat de partenariat portant sur la fourniture d’une installation d’extrusion pression de type VM 2035 a été signé le 25 avril 2008 par le Maire de la Ville de Rufisque et approuvé le 29 avril 2008 par le Président      Directeur     Général     de    la  société    VMPRESS         OVADIA       ITALIA,     sans l’autorisation préalable de la DCMP, en violation des dispositions de l’article 76 alinéa 1 du Code des Marchés publics ;

Que ledit contrat n’ayant pas respecté les formalités substantielles requises, doit être frappé de nullité ;

Considérant   que   pour   la   mise   en   œuvre   de   la   convention   sus   visée   la   Mairie   de Rufisque a sollicité et obtenu l’autorisation de conclure un marché par entente directe avec   le   Cabinet   Omnipay   Africa   SA,   détenteur   d’un   contrat   d’exclusivité   avec   la société VMPRESS OVADIA ITALIA, alors qu’il ne peut y avoir d’exclusivité pour des prestations portant sur des études de faisabilité ;

Que   par   ailleurs,   nonobstant   l’autorisation   accordée   par   la   DCMP   de   passer   un marché      par   entente    directe,   il  revenait   par   la  suite   à  l’autorité  contractante      de soumettre   à   la   DCMP   le   projet   de   contrat   pour   avis  juridique   et   technique,   et   à l’autorité compétente, pour approbation formelle, le projet de contrat sous peine de sanction,     conformément        aux   dispositions     de   l’article  138   a)  et  c)  du   Code    des Marchés publics ;

Considérant que les dispositions du décret n°96-112 4 du 27 décembre 1996 fixant le montant   des marchés  des   collectivités   locales   soumis   à   l’approbation   préalable   du représentant   de   l’Etat    indiquent   en   ses   articles   premier   et   2,   que   tout   marché   de fournitures,   de   services   et   de   travaux   d’un   montant   total   égal   ou   supérieur   à   50 millions    des    Villes  de   la  Région    de   Dakar,    communes   chefs-lieux         de   région   et communes dont le budget est égal ou supérieur à 300 millions, ne sont exécutoires qu’après avoir été approuvés par le représentant de l’Etat » ; que cette exigence est  d’ailleurs rappelée par les dispositions de l’article 29.2 du Code des Marchés publics et de l’article 43 nouveau du Code des Obligations de l’Administration modifié par la loi   n°   2006-16    du   30   juin  2006, qui     assujettit   la  c onclusion     du   marché     à  son approbation par l’autorité compétente ;

Qu’à cet égard, le contrat portant sur l’étude de faisabilité du projet de construction d’une   unité   de   traitement   de   déchets   urbains   signé       par   le   Maire   de   la   Ville   de Rufisque et Omnipay Africa SA , ainsi que l’avenant n° 1 en date du 3 juillet 2008, et l’avenant     n°2   du  7   octobre    2008,    ont  violé   les  même s      formalités    substantielles exigées en la matière, parce que n’ayant été soumis ni à la DCMP pour avis juridique et technique, ni au représentant de l’Etat pour approbation ;

Qu’en      outre,   l’avance    de   démarrage       de   quarante     cinq   (45)   millions   de   francs consentie au titre de l’article 5 du contrat « dès enregistrement du contrat signé …», a été versée par la Commune de Rufisque sans caution et avant enregistrement, en violation des dispositions de l’article 91.3 du Code des Marchés publics qui exige à tout    bénéficiaire    d’une    avance,      la  remise    d’une    garantie     de   restitution   d’égal montant ;

Considérant également que l’avenant n°2 du 7 octobr e 2008 a supprimé l’obligation du cabinet Omnypay Africa de rechercher et d’obtenir le financement auprès de la Banque Ouest Africaine de Développement au profit de la Commune de Rufisque, et a   conditionné   le   paiement   de   la   dernière   tranche   du   contrat   au   dépôt   du   rapport définitif ;

Considérant qu’aux termes de l’article 23 du Code des Marchés publics, un avenant ne peut avoir pour effet ou pour objet ni de substituer un autre marché au marché initial, ni en bouleverser l’économie ou en changer fondamentalement l’objet ;

Qu’il ne doit porter que sur :

1.   la modification de clauses du marché initial n’ayant aucune incidence sur son montant,      ni  sur    le  volume     des    fournitures,     services    ou    travaux,    mais nécessaires   à   son   exécution,   y   compris   les   changements   affectant   l’autorité contractante, la forme ou la structure juridique du titulaire sans remettre en cause les éléments du choix initial ni l’économie du marché, ni le titulaire ;

2.    l’augmentation      ou   la  réduction    de   la  masse     des    fournitures,    services    ou

travaux excédant les variations maximales prévues par le dossier d’appel à la concurrence ;

3.    la réalisation de fournitures, services ou travaux non prévus au marché, mais nécessaires à l’exécution de son objet du fait de la survenance de sujétions imprévues ;

4.    la prolongation ou la réduction du délai d‘exécution du marché initial.

Qu’à   ce   titre,   le   fait   de   supprimer   une   clause   substantielle   du   contrat,   notamment celle    portant    sur   la  recherche     et   l’obtention   du    financement      de   l’infrastructure projetée, hypothèque sérieusement la réalisation du projet ;

EMET L’AVIS QUI SUIT :

1)   Constate     que    le  contrat   de   fourniture    d’une    installation    d’une   extrusion- pression entre la Ville de Rufisque et la société VMPRESS OVADIA ITALIA a été   conclu   le   25   avril   2008   sans   l’autorisation   préalable   de   la   DCMP,   en violation de l’article 76 alinéa 1 du Code des Marchés publics ;

2)   Dit   qu’il   ne   peut   y   avoir   d’exclusivité   pour   des   prestations   portant   sur   des études de faisabilité ;

3)   Constate   que   l’autorité   contractante   n’a   pas   soumis   à   la   DCMP   pour   avis juridique     et  technique,     le  projet   de  contrat    pour   a pprobation     formelle,    en référence   aux   dispositions   de   l’article   138   a)   et   c)   du   Code   des   Marchés publics ;

4)   Déclare   que   l’avance   de   démarrage   de   50%   consentie   par   la   Commune   de Rufisque a été versée au Cabinet Omnypay Africa SA sans contrepartie d’une garantie de restitution d’égal montant, en violation des dispositions de l’article 91.3 du Code des Marchés publics ;

5)   Dit  que   la  suppression     de   l’obligation   substantielle    incombant     au   Cabinet Omnipay Africa S.A. portant sur la recherche et l’obtention du financement du projet     est   de    nature    à   hypothéquer       sérieusement       la  réalisation     de l’infrastructure ;

6)   Dit   que   le   contrat conclu   entre   la   Ville   de   Rufisque   et   la   société   VMPRESS OVADIA ITALIA         ainsi que le marché liant la Ville de Rufisque et le Cabinet Omnipay Africa SA, y compris ses avenants n° 1 et 2  n’ont pas respecté les formalités liées à leur approbation ; en conséquence, constate leur nullité ;

7)   Dit que le DIrecteur général de l’ARMP est chargé de notifier à la Commune de Rufisque, au Cabinet Omnipay Africa SA ainsi qu’à la DCMP, le présent avis qui sera publié.

Le Président

Mansour DIOP

 

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